Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici è sorto il dubbio se l’introduzione in una procedura d’appalto della c.d. “Clausola di Territorialità” possa essere considerata un requisito di partecipazione o meno.
L’ANAC con delibera del 10/01/2024, in sede di parere precontenzioso, ha risposto in maniera chiara negando la legittimità della clausola territoriale come requisito limitativo della partecipazione degli operatori economici.
LA RICHIESTA AD ANAC
Un operatore economico ha richiesto un parere di precontenzioso ad ANAC riguardo la illegittimità o meno del disciplinare di gara avente ad oggetto trattamento di rifiuti biodegradabili da cucine e mense. Il disciplinare richiedeva quale requisito di idoneità professionale: “..la disponibilità di un impianto di destino autorizzato al ritiro e trattamento della tipologia di rifiuto oggetto d’ appalto (…) in riferimento ai singoli lotti come segue:
- Lotto 1 Impianto ubicato entro una distanza massima di 10 Km dalla sede operativa di omissis
- Lotto 2 Impianto ubicato entro una distanza massima di 10 Km da dalla sede operativa di omissis…”.
Secondo la segnalazione tale previsione sarebbe limitativa della concorrenza secondo la previsione dell’articolo 108 comma 7 D.Lgs 36/2023.
IL PRINCIPIO DI PROSSIMITÀ
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici nell’ambito dei criteri di aggiudicazione degli appalti introduce all’articolo 108 comma 7 il Principio di Prossimità al fine di garantire una maggiore efficienza dell’esecuzione dell’appalto.
Il testo dell’articolo 108 comma 7 recita testualmente: “Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento. Le disposizioni di cui al terzo periodo si applicano compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.
IL PARERE DELL’ ANAC
L’Autorità fonda la sua decisione d’illegittimità della clausola di territorialità quale requisito di partecipazione citando recenti decisioni giurisprudenziali oltre che la normativa contenuta nel nuovo Codice.
Su basi giurisprudenziali si evince l’illegittimità dell’introduzione di una clausola territoriale come criterio qualificativo della partecipazione ad una procedura d’appalto in quanto limitativa della concorrenza. La prossimità territoriale può essere considerata però come requisito premiale per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in sede di valutazione delle offerte.
Su base normativa l’ANAC sottolinea come il nuovo Codice abbia riservato al principio di accesso al mercato un ruolo centrale e fondante, ex articoli 3 e 4. Ancora più chiaramente, nella relazione di accompagnamento al Codice, si precisa che i principi di risultato, fiducia ed accesso al mercato debbano essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare. Citando testualmente la delibera “Nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici”.
L’Autorità pertanto invita la stazione appaltante ad annullare la gara in oggetto e riproporre la procedura inserendo il criterio di territorialità tra i requisiti premiali aggiungendo, come ulteriore raccomandazione, di introdurre un punteggio proporzionato.
CONCLUSIONI
Pertanto emerge come il principio concorrenziale prevalga sul principio di prossimità ambientale (di cui le clausole territoriali sono risultato). Ne consegue che la clausola territoriale è applicabile esclusivamente come criterio premiale e non come requisito di partecipazione.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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