Una recente sentenza del TAR Toscana ha confermato la possibilità per l’operatore economico di derogare alla stima dei costi della manodopera fatta dalla stazione appaltante, pur ciò comportando l’assoggettamento dell’offerta ad una verifica di congruità.
IL CASO
Il caso in esame riguardava una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica. Il disciplinare di gara individuava in euro 1.833.910,40 l’importo a base d’asta, comprensivo di euro 564.868,38 (costi della manodopera) non soggetti a ribasso ed euro 1.000,00 per oneri di sicurezza. Veniva poi specificato che: “ai sensi dell’art. 41, comma 14, del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”. Infine lo stesso disciplinare, in relazione all’offerta economica, chiedeva agli offerenti di indicare: “a) il prezzo più basso rispetto alla base d’asta di € 1.833.910,40 di cui 1.129.372,76 per costo della manodopera e € 2.000,00 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso”.
Pertanto dalla documentazione appariva chiaramente che la base d’asta comprendesse la stima dei costi della manodopera fatta dalla stazione appaltante, rendendoli pertanto di fatto oggetto di possibile ribasso.
Secondo parte ricorrente invece, ai sensi dell’art. 41 comma 14 del Codice, in nessun caso sarebbe possibile derogare alla stima del costo della manodopera fatta dalla stazione appaltante con conseguente divieto di qualunque ribasso su tale voce di costo.
LE PRECEDENTI POSIZIONI DI CONSIGLIO DI STATO, MIT E ANAC SUL PUNTO
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5665 del 9 giugno2023, ha osservato che: “persino nel nuovo Codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.
A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs.36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
LA POSIZIONE DEL TAR TOSCANA
Richiamate tali precedenti posizioni del Consiglio di Stato, del MIT e dell’ANAC, il TAR Toscana con sentenza 120/2024 stabilisce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’articolo 41 del Codice, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Inoltre per i Giudici la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.
Dunque secondo il TAR, ai sensi del comma 14 dell’articolo 41 del D.Lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.
CONCLUSIONI
Pertanto il TAR conferma la possibilità per l’operatore economico di proporre un ribasso che coinvolga il costo della manodopera, fatta salva la necessità di dimostrare che tale ribasso derivi da una più efficiente organizzazione aziendale, armonizzando così anche le indicazioni della Legge Delega 78/2022 e della Direttiva UE 14/2014 con il contenuto dell’articolo 41 della Costituzione.
La conseguenza per l’operatore economico che effettua ribasso sui costi della manodopera non è l’esclusione dalla gara bensì l’assoggettamento della sua offerta a verifica di congruità.
Dott. Giulio Delfino
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