La clausola sociale, nel passaggio tra vecchio e nuovo Codice, ha registrato un significativo ampliamento della propria portata. Infatti se prima riguardava solo il personale uscente, oggi inerisce anche le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
Ma come trovano concreta attuazione tali disposizioni? Una risposta a questa domanda ce la dà il TAR Puglia secondo cui tali precetti comportano obblighi dichiarativi per l’operatore economico ma non necessariamente esecutivi.
LE CLAUSOLE SOCIALI NEL NUOVO CODICE
Le clausole sociali trovano oggi la loro disciplina all’articolo 57 del D.Lgs. 36/2023 che al primo comma recita: “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore (…)”
La lettera della norma prevede come obbligatorie le clausole sociali (“devono”) e queste vengono qualificate come “requisiti necessari dell’offerta”.
IL CASO
Nella sentenza n. 1244 del 7 novembre 2023 il TAR Puglia Lecce -Sezione Seconda – parte ricorrente contestava che l’aggiudicataria non avrebbe assolto agli obblighi dichiarativi previsti dalla legge e dal Disciplinare di gara. Infatti l’aggiudicataria ha omesso di dichiarare in sede di gara il proprio impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari al 30% di occupazione giovanile, nonché una quota pari al 15% di occupazione femminile, depennando materialmente tale dicitura dal pertinente modello dichiarativo offerto dall’Amministrazione in sede di gara.
Di contro l’aggiudicataria si difendeva affermando che tale obbligo dichiarativo sia requisito di esecuzione e non di partecipazione ed è in ogni caso destinato ad operare solo per quegli operatori che, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, abbiano necessità di assumere nuovo personale, circostanza che non si è riscontrata nel caso di specie.
LA POSIZIONE DEL TAR
I Giudici pugliesi partono dall’assunto che l’obbligo in esame costituisce ai sensi di legge un “requisito necessario dell’offerta”, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dell’offerta del soggetto partecipante. Pertanto secondo il TAR non è corretta la lettura offerta dall’aggiudicataria tesa a qualificare l’assunzione dell’obbligo di cui si discute come un requisito di esecuzione del contratto di appalto.
In particolare la sentenza afferma che l’obbligo si sostanzia in un “impegno dichiarativo attuale e incondizionato, irrilevante essendo il fatto che tale obbligo sia poi materialmente destinato ad operare, sul piano concreto, solo nelle ipotesi in cui l’operatore dichiarato aggiudicatario avesse necessità di assumere nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato”.
COCNLUSIONI
Pertanto secondo il TAR l’omessa assunzione degli obblighi previsti dall’articolo 57 del Codice e dalla lex specialis della procedura, comporta l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui il partecipante non abbia poi effettiva necessità di assumere personale.
Alla luce di questa sentenza tali obblighi appaiono pertanto principalmente formali/dichiarativi poiché lo stesso TAR riconosce la possibilità che in sede di esecuzione non vengano applicati laddove l’operatore economico non abbia effettiva necessità di assumere nuovo personale.
Anche in tale caso perciò l’istanza di tutela di alcune fasce deboli contenuta nelle clausole sociali deve essere armonizzata con il principio di libertà d’impresa e relativa libera organizzazione aziendale dell’operatore economico.
Dott. Giulio Delfino
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