ANAC risponde al quesito in merito alla validità a meno dell’applicazione dell’ordine cronologico di presentazione della manifestazione di interesse come criterio di selezione per l’invito degli operatori economici nella procedura negoziata senza bando.
IL QUESITO
Viene richiesto un parere ad ANAC in merito ai criteri da usare per la selezione degli operatori economici all’interno nello svolgimento di una procedura negoziata, applicabile nel sottosoglia, ai sensi dell’articolo 50, comma 1 del D.Lgs 36 del 2023. In particolare la stazione appaltante ha richiesto se l’ordine di arrivo delle manifestazioni d’interesse a partecipare alla procedura negoziata potesse essere considerato un criterio valido e giuridicamente conforme per la selezione dei cinque operatori da invitare.
LA NORMATIVA RICHIAMATA
Due i richiami normativi principali per poter fornire un parere in merito:
-Articolo 50 comma 2: “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori.”
-Allegato II.1, ed in particolare l’articolo 2, comma 3 dell’allegato che, in relazione alle indagini di mercato per la selezione degli operatori economici da invitare, recita: “L’avviso di avvio dell’indagine di mercato(…)Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.
IL PARERE DI ANAC
L’Autorità, seguendo la normativa del nuovo Codice dei Contratti Pubblici sopra richiamata e citando anche la relazione di accompagnamento al codice, ritiene che volontà del legislatore sia stata l’individuazione di criteri oggettivi di selezione. L’obiettivo è selezionare le imprese più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese. Pertanto l’Autorità ritiene che l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, sia qualificabile, al pari del sorteggio, come criterio di selezione casuale degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata. Di fatto esso non è idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività e di coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né appare conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, determinando semplicemente un limite fortuito all’accesso alla procedura negoziata.
Il criterio cronologico non è da escludersi però in toto. Infatti, al pari del sorteggio, potrebbe ritenersi ammissibile in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni previste nell’articolo 50, comma 2 del Codice e nell’articolo 2, comma 3, dell’Allegato II.1: Questo criterio può essere usato in presenza di situazioni eccezionali in cui il ricorso ai criteri oggettivi è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.
ANAC infine sottolinea come anche il Ministero si conformi a questo orientamento, richiamando il parere n. 2143/2023.Per il MIT:“…occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese rispetto ai quali, criteri come il sorteggio non sono più consentiti se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.
CONCLUSIONI
Per l’ANAC il criterio cronologico di selezione dell’operatore economico nelle procedure negoziate sottosoglia comunitaria non è un criterio ordinariamente applicabile. Esso può essere impiegato solo in via eccezionale, e in tal caso la scelta deve essere debitamente motivata.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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