Con un recente parere l’ANAC richiama tutte le stazioni appaltanti al rigoroso rispetto del principio di rotazione nel sotto soglia comunitario. L’Autorità evidenzia che per derogare al principio di rotazione come definito dall’articolo 49 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, devono sussistere contemporaneamente tutti i requisiti elencati al comma 4 del presente articolo, ossia: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto.
IL CASO
Nel caso in analisi l’ANAC viene chiamata ad esprimersi in merito ad un affidamento diretto effettuato dalla stazione appaltante a favore del contraente uscente. Le criticità sollevate ineriscono la asserita non aderenza della stazione appaltante alla regola dell’obbligatorietà del rispetto del principio della rotazione “degli inviti e degli affidamenti”, negli appalti sotto soglia, al fine di garantire il rispetto della concorrenza e della massima partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
L’Autorità fornisce una precisa analisi dell’articolo 49 del D.Lgs 36/2023.
NORMATIVA DI RIFERIMENTO
L’articolo 49 definisce chiaramente il principio di rotazione e il suo ambito di applicazione. La ratio sottesa al il rispetto del principio di rotazione nel divieto dell’invito e diniego di partecipazione al contraente uscente, è di evitare che quest’ultimo, forte della conoscenza della prestazione da realizzare acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici.
Le uniche deroghe concesse all’applicazione del principio di rotazione sono quelle vagliate dai successivi commi dello stesso articolo:
– Comma 4: In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
– Comma 5: il principio di rotazione non si applica, oltre che alle procedure aperte, anche alle procedure negoziate senza bando quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata.
Il contraente uscente può dunque essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove, i requisiti previsti al comma 4 dell’articolo 49 del Codice siano tutti contemporaneamente presenti. Ciò è puntualizzato anche nella relazione illustrativa al nuovo Codice nella quale si specifica che i requisiti richiesti dalla legge, debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro.
Inoltre, come definito dal comma 5, nelle procedure negoziate è ammessa la sua partecipazione, nel caso in cui siano stati invitati tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti. In tal caso è prevista la deroga perché non vi sono limiti, posti dalla stazione appaltante, al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato e quindi non rileva la posizione previlegiata del contraente uscente.
IL PARERE DI ANAC
Sulla base della previsione normativa la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione che giustifichi la deroga al principio di rotazione per ragioni oggettive legate alla struttura del mercato e all’effettiva ed assoluta assenza di alternative concorrenziali, inoltre ci deve essere l’accurata esecuzione del precedente contratto d’appalto precedente del contraente uscente.
CONCLUSIONI
La normativa del nuovo Codice rende ancora più stringente il divieto di riaffido all’uscente: se infatti per gli affidamenti diretti sono sicuramente pochissimi i casi in cui il RUP possa rilevare un’assoluta assenza di alternative concorrenziali che possa giustificare un nuovo affidamento all’uscente, per le procedure negoziate il nuovo invito all’uscente è consentito solo se tutti i manifestanti interesse siano invitati, senza limitazione alcuna.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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