Il labile confine tra un affidamento diretto preceduto da una comparazione di mercato e una procedura negoziata vera e propria è da sempre oggetto di discussione e ancora oggi terreno molto scivoloso in argomento di appalti pubblici. Tale problematica si è ovviamente acuita a seguito del forte innalzamento delle soglie degli affidamenti diretti: strumento originariamente pensato per affidamenti di modesto valore ma che oggi consente di gestire fino a 150 mila euro.
Sul tema dei confini tra affidamento diretto e procedura negoziata è di recente intervenuta nuovamente la giustizia amministrativa.
IL CASO
Il Tar Calabra, con sentenza n. 848 del 29.05.2024, ha affrontato il caso di un avviso pubblico di indagine esplorativa di mercato senza limitazioni alla presentazione delle manifestazioni di interesse.
In particolare, nelle “modalità di selezione” è stato previsto l’invito in favore di chi avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di “confronto tra preventivi su Mepa”, con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico “in possesso dei requisiti e di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, che presenterà l’offerta più congrua e conveniente, in quanto in grado di garantire un rispondente alle esigenze dell’amministrazione ad un costo allineato con i valori di mercato.
A tale procedura voleva partecipare anche l’affidatario uscente ma la stazione appaltante, qualificando la procedura come affidamento diretto, glielo ha negato in ragione del principio di rotazione.
LA POSIZIONE DEL TAR
Il Tar Calabria in primo luogo ha rilevato come: “il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Infatti l’articolo 49 comma 5 del D.Lgs. 36/2023 prevede che SOLO per le ipotesi di procedura negoziata le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
I Giudici hanno poi osservato che dall’analisi del caso in esame “emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente”.
Sulla scorta di tali premesse, i Giudici hanno concluso che non dovesse essere applicato il principio di rotazione e che l’affidatario uscente dovesse essere ammesso a presentare offerta.
CONCLUSIONI
Tale sentenza ci consente di concludere che il discrimine tra affidamento diretto e procedura negoziata non sia determinato dall’importo del contratto da affidare ma piuttosto dalla sostanza – e non dal titolo – della procedura che il RUP va a incardinare.
Secondo il Tar Calabria un avviso volto a raccogliere manifestazioni di interesse senza limitazioni con successivo invito a tutti a presentare offerte/preventivi costituisce nei fatti una procedura negoziata e non un affidamento diretto.
Dott. Giulio Delfino
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