Un’importante sentenza del Consiglio di Stato equipara i Consorzi di società cooperative ai Consorzi stabili che, conseguentemente, non necessitano di avvalimento per l’acquisizione di requisiti di cui sono in possesso le consorziate esecutrici.
IL CASO
Il Consiglio di Stato, interpellato in merito alla validità dell’aggiudicazione di un contratto d’appalto per la manutenzione del verde comunale in capo ad un Consorzio costituendo di società cooperative, permette una riflessione sulla qualifica di questi istituti.
Nello specifico il ricorso riguarda la presunta nullità di contratti di “avvalimento interno” stipulati dal Consorzio con le proprie consorziate esecutrici. In primo grado il giudice aveva ritenuto che la riscontrata invalidità degli avvalimenti portasse con sé il conseguente annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto.
LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con la sentenza n. 5761 del 28 Maggio 2024, accoglie l’appello e riforma la precedente sentenza del TAR Lombardia, in base alle seguenti motivazioni:
- “sostanziale equiparazione del patto consortile all’avvalimento di consorziate che vengono designate per l’esecuzione del servizio” (ex multis, Cons. Stato, III, 13 dicembre 2021, n. 8316). Stante ciò non può che concludersi per l’inutilità (e, comunque, la giuridica irrilevanza) di un eventuale contratto di avvalimento tra consorzio e consorziate indicate quali esecutrici”;
- “neppure rileva (ex multis, Cons Stato, III, 9 ottobre 2023, n.8767; V, 11 luglio 2023, n. 6777) il richiamo operato in sentenza all’istituto del cd. “cumulo alla rinfusa”, destinato ad operare nella sola ipotesi – che qui non rileva – in cui un Consorzio abbia speso in sede di gara i requisiti di consorziate non incaricate quali esecutrici”.
Secondo la Sezione Quarta i Consorzi di cooperative possono spendere, quali requisiti di partecipazione ai fini delle procedure di gara, quelli posseduti dalle proprie consorziate esecutrici senza alcun bisogno di ricorrere a tal fine all’istituto dell’avvalimento. Bisogna invece agire diversamente nel caso delle cooperative non esecutrici, in tal caso i Giudici ammettono il ricorso al “cumulo alla rinfusa”, equiparando pertanto i Consorzi delle società cooperative ai Consorzi stabili.
L’eventuale invalidità dell’avvalimento stipulato tra Consorzio e consorziate non rileva, in quanto giuridicamente si opera una sostanziale equiparazione, del patto consortile all’avvalimento di consorziate che vengono designate per l’esecuzione del servizio.
CONSORZIO DI COOPERATIVE E CONTEMPORANEAMENTE CONSORZIO STABILE
La novità introdotta da questa interpretazione giurisprudenziale è che un Consorzio di società cooperative, qualora presenti tutti i requisiti richiesti dalla norma, sia equiparato al Consorzio stabile, come se entrambe le situazioni possano coesistere.
È l’assetto organizzativo e funzionale del Consorzio di cooperative a determinare tale effetto in virtù del rapporto organico che lega Consorzio e consorziate esecutrici, ritenendosi non necessario gravare il procedimento attraverso la stipula di contratti di avvalimento tra i soggetti del Consorzio.
In particolare il Consiglio di Stato considera essenziale verificare se in capo al Consorzio di cooperative sono presenti alcuni requisiti per equipararlo di fatto a un Consorzio stabile:
i) quello numerico, ossia che ad esso partecipino almeno tre consorziati;
ii) quello temporale, durata non inferire a cinque anni;
iii) quello teleologico, dato dall’espressa volontà delle consorziate di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici;
iv) quello strutturale, dato da una comune struttura di impresa, ovvero il Consorzio ha una propria sede legale e dispone di propri organi sociali, nonché di un proprio patrimonio sociale e di un proprio bilancio.
In presenza di tali circostanze per il Consiglio di Stato un Consorzio di cooperative è equiparato ad un Consorzio stabile, con tutte le relative conseguenze in termini di possesso dei requisiti di gara.
CONCLUSIONI
Pertanto secondo la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, in presenza dei quattro requisiti previsti (numerico, temporale, teleologico e strutturale), i Consorzi di cooperative sono equiparabili ai Consorzi stabili e conseguentemente non hanno necessità di avvalimenti interni per far valere i requisiti maturati dalle proprie consorziate esecutrici.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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