I servizi sociali sono da sempre soggetti a una disciplina di maggior tutela, prova ne è la soglia di rilevanza comunitaria più alta rispetto a tutti gli altri tipi di servizi. Il nuovo Codice dedica un titolo ad hoc a i servizi sociali e i servizi assimilati, contenente una normativa di dettaglio a loro dedicata. Molti si sono chiesti in particolare se in forza di tale disciplina specifica sia possibile derogare al principio di rotazione per gli affidamenti diretti di servizi sociali sotto soglia comunitaria. A tale quesito ha dato recentemente una risposta il TAR Catania.
IL QUADRO NORMATIVO
L’articolo 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2 specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Di contro l’articolo 128 del D.lgs. n. 36/2023 prevede al comma 8 che l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia comunitaria (euro 750mila), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del medesimo articolo, ovvero: “L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”. Come si evince l’articolo 128 non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023, tra cui vi è anche il principio di rotazione.
LA POSIZIONE DEL TAR CATANIA
Sul punto interviene il TAR Catania con sentenza n. 1370 dell’11/04/2024 che ha annullato il provvedimento con cui un Comune aveva riaffidato direttamente un servizio sociale all’operatore economico uscente, in quanto ha ritenuto tale provvedimento carente di adeguata motivazione.
Infatti secondo i Giudici la circostanza che l’articolo 128 del Codice non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia “non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici – anche gli speciali principi di cui al comma 3 per cui “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
“In definitiva, per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel comma 3 dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3”.
CONCLUSIONI
Pertanto il TAR Catania riconosce la possibilità di derogare al principio di rotazione per gli affidamenti di servizi sociali sotto soglia comunitaria, riaffidando il servizio all’operatore economico uscente. A ciò pone però due condizioni:
1- che il provvedimento di riaffidamento all’uscente sia motivato con riferimento in particolare ai criteri e principi previsti all’articolo 128 comma 3 (l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti);
2- che tale deroga non diventi una prassi tale da determinare una reiterazione continua dell’affidamento diretto al medesimo operatore poiché questo violerebbe il principio generale dell’accesso al mercato precludendone l’accesso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali.
Dott. Giulio Delfino
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