fficio di supporto del MIT con i tre pareri n. 2455, 2713 e 2714 del 21 giugno 2024 ha fornito delle precise indicazioni in merito al c.d. “quinto d’obbligo“, in particolare in relazione alla sua rilevanza nella documentazione di gara e ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto.
RICHIAMI NORMATIVI
Articolo 14, comma 4 del D.Lgs. 36/2023 “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
Fine moduloL’articolo 120, comma 9 D.Lgs. 36/2023 inserisce la disciplina del quinto d’obbligo nell’ambito delle potenziali modifiche del contratto con la previsione di una sua obbligatoria programmazione nei documenti di gara. “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
La novità introdotta dal nuovo codice di prevedere il quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali, anche se non specificamente richiamato dalla norma, è stata una scelta fatta per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva 2014/24/UE, come si evince dalla relazione di accompagnamento al codice. E sulla scorta di tale interpretazione il Bando tipo ANAC n.1/2023 “Per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee” ha inserito nel calcolo del valore stimato dell’appalto anche il quinto d’obbligo e rientra nella cifra rilevante anche al fine dell’acquisizione del CIG.
IMPORTO INFERIORE AL QUINTO – PARERE N. 2455
Ad avviso della stazione appaltante che pone il quesito la norma e il bando tipo parrebbero compatibili con l’indicazione, da parte delle stazioni appaltanti, di un importo di valore inferiore al quinto. Questa previsione, in alcuni casi, potrebbe anche ampliare il novero degli operatori economici interessati alla partecipazione alla gara. La stazione appaltante chiede quindi se nei documenti di gara si possa indicare un valore inferiore al quinto dell’importo del contratto, fermo restando, ovviamente, l’obbligo per l’appaltatore di eseguire le prestazioni alle stesse condizioni originariamente previste.
Il MIT chiarisce che il nuovo Codice inserisce il quinto d’obbligo nell’ambito delle potenziali modifiche del contratto con la previsione di una sua doverosa (quindi a pena di illegittimità) programmazione nella documentazione di gara. È ammissibile quindi che si possano indicare nella documentazione di gara modifiche anche di valori inferiori al 20%, precisando che “occorre comunque considerare che la stazione appaltante si vincola ad un utilizzo per un importo minore di quello previsto”.
ACQUISIZIONE DEL CIG – PARERI N. 2713 E 2714
I quesiti posti al Ministero riguardano il dubbio che l’importo in aumento fino ad un quinto debba essere ricompreso nel calcolo per l’individuazione della soglia del valore complessivo stimato per l’appalto e per l’acquisizione del CIG. Ciò basando le proprie ragioni sul fatto che nell’articolo 14, comma 4, il quale dispone che “…Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara…” non c’è esplicito richiamo al quinto d’obbligo (disciplinato invece nell’articolo 120). Ne conseguono perplessità anche in relazione a quanto predisposto nel bando tipo di ANAC.
Nel rispondere il Ministero sottolinea la validità della disposizione contenuta nel bando tipo ANAC n.1/2023 per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee in cui è esplicito che nel calcolo del valore stimato dell’appalto ricada anche il quinto d’obbligo. La ragione di questa stesura del bando tipo, adottata da ANAC, è spiegata nella Relazione illustrativa: rendere la previsione compatibile la normativa europea. Perciò “la fattispecie del quinto d’obbligo è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto”. Ne consegue la validità di inserirlo tra quelle modifiche contrattuali da prevedere esplicitamente nei documenti iniziali della gara al fine del calcolo del valore complessivo stimato dell’appalto. L’importo così calcolato è finalizzato anche all’acquisizione del CIG.
CONCLUSIONE
Il MIT con questi pareri chiarisce che si può ricorrere al quinto d’obbligo esclusivamente se previsto nei documenti di gara iniziali e nei limiti dell’importo previsto negli atti di gara. Il RUP deve prevedere, sin dalla preparazione della documentazione iniziale di gara, il calcolo dello stesso nel valore stimato dell’appalto a fini dell’acquisizione del CIG. Può essere prevista, nella documentazione di gara una modifica contrattuale per un importo inferiore al quinto. Comunque la mancata previsione di tale valore (20% o inferiore) nell’importo complessivo dell’appalto ne impedirà l’utilizzo in fase di esecuzione.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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