Il Tar Sicilia, con recente sentenza n.3010 del 12 Settembre 2024 è andata confermare la validità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala in quanto in linea con il principio di concorrenza.
Ai giudici della Sezione III del Tar Sicilia è stato chiesto di annullare un procedimento di aggiudicazione di un’offerta che presentava un ribasso pari alla soglia di anomalia calcolata applicando il Metodo A dell’allegato II.2 del D.Lgs 36 del 2023.
IL QUADRO NORMATIVO
Il Metodo A, dell’allegato II.2, individua la modalità di calcolo della somma di anomalia, prevedendo:
– al punto 2), che “Quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore auna soglia di anomalia determinata; (…)”;
– al punto 3), che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore”.
Seppur dalla lettura del punto 2 appare chiaro che l’offerta che presenti un ribasso percentuale pari alla soglia di anomalia debba essere automaticamente esclusa insieme alle offerte di ribassi superiori, il punto 3 sembra escludere solo gli sconti superiori all’anomalia. Da ciò l’errata interpretazione della normativa da parte della Stazione Appaltante.
Quello che l’Ente appaltante non ha tenuto in considerazione è stata la lettura delle norme citate in combinato disposto con il principio di tutela della concorrenza definito all’articolo 1 comma 2 del D. Lgs. 36/2023, il quale dispone: “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità”.
LA POSIZIONE DEL TAR SICILIA
Secondo i Giudici, nel caso ad essi sottoposto e dalla lettura integrata di tutte le norme sopra richiamate, risulta l’illegittima applicazione dell’allegato II.2, metodo A, punto 2 al D.Lgs. 36/2023, in quanto la commissione di gara avrebbe erroneamente ammesso ed aggiudicato i lavori a una concorrente che avrebbe dovuto essere automaticamente esclusa per aver formulato un’offerta con un ribasso pari alla soglia di anomalia determinata, ciò risulta coerente inoltre con il principio di risultato.
“Tale conclusione risulta del resto in linea con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti.” Con il principio de quo il legislatore ha, quindi, sancito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12.12.2023, n. 3738).
L’estromissione dalla gara di un operatore la cui offerta sia “pari” – e non soltanto superiore – alla soglia di anomalia (…) è, invero, coerente con l’obiettivo dell’Amministrazione di tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto, ad avviso del Collegio, anche mediante un’applicazione della disciplina de qua che conduca ad escludere dalla competizione chi abbia offerto un prezzo che – proprio perché pari alla soglia di anomalia nell’ambito – può essere indice del mancato rispetto di quei presìdi di qualità ed efficienza della commessa che l’operatore è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere.”
I giudici pertanto accettano il riscorso e dispongono l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima.
CONCLUSIONI
Salvaguardando la concorrenza si salvaguardano anche i pubblici interessi sottesi alla realizzazione dell’appalto. Per realizzare un’aggiudicazione che persegua al meglio il pubblico interesse, quindi il risultato, è necessario analizzare e selezionare l’operatore economico che si dimostri, per lo meno dalla documentazione presentata, diligente e professionale. A tutela di ciò il legislatore ha previsto il meccanismo dell’automatica esclusione. Ciò in quanto un’offerta anormalmente bassa, pertanto non in linea con il mercato, potrebbe essere indice della non efficienza e affidabilità dell’operatore economico offerente.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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