Il TAR Toscana ha recentemente ribadito che la disciplina del nuovo Codice in merito all’accesso automatico agli atti tramite piattaforma di approvvigionamento digitale. Tale diritto, come ribadito anche in un recente parere del MIT, va bilanciato con la tutela della riservatezza del know how aziendale, attuabile mediante richiesta di oscuramento degli atti.
IL CASO PORTATO DAVANTI AL TAR
Con sentenza n.1035 del 25/09/2024 il TAR Toscana si è espresso a favore del diritto dell’operatore economico di avere accesso alla documentazione di gara, accesso che gli era stato negato dalla stazione appaltante accettando le motivazioni di tutela dei segreti tecnico commerciali dell’aggiudicatario dell’appalto. I giudici hanno deliberato in favore dell’operatore per l’accesso agli atti in quanto: “la conoscenza delle offerte formulate dalle altre concorrenti è necessaria per tutelare in giudizio il proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione della gara; onde essa risulta titolare pure di una pretesa all’accesso difensivo, al cui cospetto divengono recessive le esigenze di riservatezza a tutela di segreti tecnici e commerciali, soprattutto quando, come nella vicenda in oggetto, non siano state adeguatamente dimostrate cause ostative all’accesso.”
TAR TOSCANA: ACCESSO AGLI ATTI E TUTELA DELLA RISERVATEZZA
Basandosi sul diritto di accesso agli atti per ragioni difensive, nella propria sentenza, i Giudici toscani hanno rimarcato la nuova procedura di accesso agli atti, introdotta dagli articoli 35 e 36 del D.Lgs 36/2023. Si è sottolineato in particolare che: “la necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).”
In particolare, una volta aggiudicato l’appalto, in maniera automatica e tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale su cui è pubblicata tutta la procedura, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere alle reciproche offerte. Ciò fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, senza che sia necessario farne richiesta alla stazione appaltante.
Ancora oggi possiamo osservare come, nelle more della normativa del nuovo Codice, questo automatismo non sia sempre applicato, anzi spesso gli atti vengano inviati agli operatori economici o tramite posta elettronica a seguito dell’aggiudicazione o a seguito di specifica richiesta dell’operatore economico stesso.
Sempre in tale ottica possiamo osservare come l’eventuale oscuramento dei segreti tecnici commerciali, deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di tali segreti nell’offerta presentata. L’operatore economico che presenta la propria offerta, qualora voglia salvaguardare i propri segreti tecnici commerciali, deve inviare una richiesta di segretazione allegata alla documentazione di gara e debitamente motivata. Tale richiesta deve avvenire in contemporanea alla presentazione dell’offerta, e deve essere presentata anche qualora, nella documentazione di gara, non sia presente specifico allegato o richiesta di oscuramento. In mancanza di segretazione l’offerta presentata risulta completamente visionabile dai primi cinque concorrenti, in automatico, a seguito dell’aggiudicazione.
Quindi l’accesso agli atti oscurati, come specificato dall’articolo 36, è consentito al concorrente in automatico se rientra nei primi cinque concorrenti in graduatoria, o previa richiesta all’amministrazione qualora non si rientri in questa graduatoria.
Inoltre, qualora sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara, l’operatore economico interessato può fare specifica richiesta di accesso agli atti non oscurati. Come sottolineato nella sentenza: “la pretesa della ricorrente ad ottenere l’accesso a tutta la documentazione di gara (amministrativa, tecnica ed economica) è fondata e deve trovare soddisfazione, potendo la sottrazione all’accesso riguardare i soli contenuti dell’offerta rispetto ai quali siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, mentre la restante documentazione di gara rimane attratta entro l’ampio diritto d’informazione spettante ai primi cinque classificati”
PARERE DEL MIT
Il Ministero, con recente parere n. 2978 del 26/09/2024, ha risposto ad un quesito postole da una stazione appaltante in merito alla corretta applicazione dell’articolo 36 D.Lgs 36/2023 riguardo all’accesso agli atti ed ostensione degli stessi. In particolare si richiedeva delucidazione in merito all’ostensibilità delle offerte dei primi 5 operatori, e se questo potesse esporre la stazione appaltante a violazioni in materia di dati personali, laddove questi non siano opportunamente trattati e, conseguentemente, oscurati.
Il Ministero ribadisce l’automatismo di conoscibilità degli atti per i concorrenti non definitivamente esclusi e per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, a seguito dell’aggiudicazione, così come disposto dalla norma. Qualora gli operatori economici avessero fatto richiesta di oscuramento delle offerte, la decisione in merito alla validità di tali richieste viene resa nota con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Nel caso in cui la stazione appaltante non ritenga fondate le motivazioni alla base della richiesta di oscuramento, deve attendere il decorso del termine di 10 giorni per l’eventuale impugnazione della decisione prima di pubblicare gli atti integralmente.
Inoltre, riguardo al diritto di accesso agli atti, il MIT ricorda che tale diritto va bilanciato con la tutela della privacy, pertanto “la stazione appaltante è tenuta a mettere in accesso l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR), ovvero oscurando le parti sensibili ai sensi della suddetta normativa.”
CONCLUSIONI
I Giudici toscani e il Ministero rimarcano il completamento del processo di digitalizzazione degli appalti voluto dal legislatore con l’introduzione della disciplina contenuta negli articoli 35 e 36 del nuovo Codice in materia di accesso agli atti: la possibilità di visionare dati, informazioni e documenti avviene direttamente in piattaforma, senza dover più presentare istanze di accesso alla stazione appaltante. Il caso di ostensione degli atti per cui era stata fatta richiesta di oscuramento, l’automatismo è comunque vincolato alla possibilità data all’operatore economico di impugnare la decisione di diniego dell’oscuramento.
In caso di tutela dei propri interessi in sede di giudizio l’operatore economico interessato può fare specifica richiesta di accesso agli atti non oscurati.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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