Il supporto giuridico della provincia di Trento risponde al quesito in relazione alla possibilità di procedere ad affidamento diretto nel caso in cui una procedura negoziata si sia conclusa senza offerte ammissibili.
IL CASO
L’Amministrazione interessata aveva indetto una procedura negoziata, preceduta da avviso di manifestazione di interesse, per cui era pervenuta una sola offerta e la stessa era risultata non ammissibile. Da ciò la richiesta del parere riguardo l’ammissibilità a procedere con affidamento diretto del servizio, pur essendo un affidamento di servizi con valore superiore ai 140.000 euro (valore economico per l’ammissibilità di affidamento diretto ex articolo 50, comma 1, lettera b Decreto legislativo 36/2023).
LA NORMATIVA
La norma cui si fa richiamo per avvallare l’ipotesi di riscorso all’affidamento diretto è l’articolo 76, comma 2, lettera a) del D.Lgs. 36/2023 “Le stazioni appaltanti possono ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando nei seguenti casi:
- a) quando non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su richiesta di quest’ultima;(…)
- b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale;
IL PARERE DEL SUPPORTO GIURIDICO PROVINCIA DI TRENTO
L’articolo citato prevede espressamente la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando qualora una procedura aperta o ristretta sia andata deserta o per mancanza di partecipazione o per non ammissibilità. Da ciò NON può tuttavia dedursi la possibilità di applicare la stessa previsione nel caso in cui ad andare deserta sia una procedura negoziata per poter procedere “a cascata” con l’affidamento diretto. Questa interpretazione non è ammissibile. Troviamo conferma di ciò anche in un recente parere del MIT del 18/07/2024 n.2563.
La Provincia di Trento, qualora la procedura negoziata vada deserta, invita la stazione appaltante ad attivare, in primo luogo, un’istruttoria al fine di vagliare le motivazioni per cui non si sia aggiudicato l’appalto. Si deve procedere ad un’analisi della documentazione di gara per vagliare se la stazione appaltante abbia fatto richiesta di requisiti o caratteristiche tecniche troppo stringenti ed, in quanto tali, barriera ed ostacolo alla partecipazione. In concreto, per superare l’impasse dovuta ad un anomalo andamento della procedura di affidamento, si consiglia di confrontarsi con altre stazioni appaltanti che operano nell’ambito di chi ha posto quesito e che hanno probabilmente già affrontato e risolto il problema di approvvigionamento di servizi uguali o analoghi – rifacendo la RDO – Richiesta di Offerta. In tal senso può valutarsi l’opportunità di eseguire una consultazione preliminare di mercato ai sensi dell’articolo 77 del Codice dei Contratti pubblici, con la finalità di migliorare l’iniziativa della nuova RDO.
Qualora invece risulti che in servizio richiesto “si rende eseguibile unicamente da un determinato operatore economico per la ragione indicata al ridetto art. 76, co. 2, lett. b) punto 2 del Codice, vale a dire, la concorrenza è assente per motivi tecnici (e non per una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto). In questo caso è possibile derogare alle procedure ordinarie ed eseguire la procedura negoziata senza bando, previa adeguata motivazione e nel rispetto comunque dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato sanciti dal nuovo Codice 36/2023, invitando l’operatore economico che, operando in privativa, potrà proporre la propria offerta appropriata”.
CONCLUSIONI
Non è mai ammissibile procedere con affidamento diretto al di fuori dei limiti definiti dal Codice. Non è ammesso neanche in caso di infruttuoso esito di una procedura negoziata che non abbia permesso l’aggiudicazione dell’appalto.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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