Il Tar Sicilia definisce una gerarchia dei documenti di gara per le procedure negoziate senza bando. In assenza di esplicita previsione normativa i giudici ritengono corretta l’interpretazione che pone la lettera d’invito come documento sovraordinato rispetto al capitolato.
IL CASO
Con sentenza n.2928 del 29/08/2024 il Tar risponde alla richiesta di annullamento del contratto di fornitura per violazione e falsa applicazione degli atti di gara, violazione dell’articolo 108, comma 9 del D. Lgs. 36/2023 e violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Il contraente che aveva presentato la migliore offerta all’interno di una procedura negoziata senza bando, riteneva di essere stato escluso ingiustamente per mancata indicazione dei costi della manodopera, obbligo a cui non era tenuto in quanto l’appalto prevedeva la sola fornitura di beni, come indicato nella lettera d’invito. La stazione appaltante, per avvallare la propria decisione di escludere l’operatore ricorrente fondava la propria decisione, sul contenuto del capitolato tecnico, che a differenza della lettera d’invito menzionava la posa dei beni forniti.
Il Tar pertanto, decidendo nel merito della questione, ci fornisce anche una specifica definizione su quale documento di gara, tra lettera d’invito e capitolato tecnico, sia prevalente.
IL QUADRO NORMATIVO
Sono due gli articoli del nuovo Codice dei contratti pubblici cui i giudici fanno riferimento per dirimere la questione:
– Articolo 108, comma 9: “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”
– Articolo 82, comma 2: “In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.”
LA DECISIONE DEL TAR
Nel contrasto o contraddittorietà tra atti della gara la norma stabilisce che in presenza di un bando di gara (qui assente) la prevalenza viene riconosciuta alle clausole inserite nel bando o, in sua assenza, nell’avviso di gara. Poiché nella procedura negoziata senza bando, come in questo caso, i documenti di gara sono costituiti dalla lettera di invito e dal capitolato tecnico, di fronte a questa situazione, le funzioni del bando/avviso pubblico di gara, sono svolte dalla lettera di invito. Pertanto, rispetto a quest’ultima il capitolato speciale che “deve ritenersi gerarchicamente sottordinato rispetto “(a)l bando, (al)l’avviso di gara o (al)la lettera d’invito” La prevalenza della lettera di invito, nel caso di specie, risultava anche confermata da alcune previsioni contenute nella stessa, che rinviavano al capitolato: “Con particolare riguardo poi a tali articoli, si deve evidenziare come siano essi stessi – ed in particolare l’art. 16, che per le modalità di calcolo dell’offerta tecnica opera un rinvio esterno all’art. 12 del Capitolato Tecnico – a rivelare ulteriormente il carattere sottordinato del Capitolato Tecnico alla lettera d’invito.”
Da ciò consegue che “il carattere “di mera fornitura” del contratto per la cui aggiudicazione è controversia, ribadito espressamente al penultimo paragrafo dell’art. 3 della lettera d’invito, non può essere sconfessato dal diverso tenore delle previsioni dell’art. 4 del Capitolato Tecnico. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dato che: “a fronte di un contratto di fornitura senza posa in opera, così come nel caso di specie, nessun provvedimento di esclusione poteva essere adottato nei confronti dell’operatore economico che non avesse indicato “i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Il Tribunale dichiara quindi inefficace il contratto di fornitura stipulato dalla stazione appaltante, e riconosce il diritto della ricorrente all’immediato subentro nello stesso.
CONCLUSIONI
Secondo l’interpretazione dei Giudici siciliani, nel caso di procedura negoziata, in cui non è presente un bando di gara, nell’eventualità in cui vi sia un conflitto tra le disposizioni contenute nella lettera di invito e quelle del capitolato tecnico a prevalere è il dettato della lettera d’invito, la quale per sua natura svolge le veci del bando stesso.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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