Lo SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE “DISPOSIZIONI INTEGRATIVE E CORRETTIVE AL DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 2023, N. 36” approvato lo scorso 21.10.2024 dal Consiglio dei Ministri, ma già modificato ancor prima di essere trasmesso alle Camere, è intervenuto anche in argomento di requisiti di partecipazione e loro verifica, e più nel dettaglio in tema di:
- illecito professionale;
- requisiti di partecipazione per servizi e forniture;
- malfunzionamento FAVOE.
PENALI E ILLECITO PROFESSIONALE
Lo Schema di Correttivo modifica l’articolo 98 del Codice qualificando come possibile fattispecie di illecito professionale l’aver ricevuto penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali in un precedente appalto.
Infatti ai sensi della modifica l’illecito professionale si può desumere al verificarsi di inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale compresa l’applicazione di penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali in misura pari o superiore al 2% dell’ammontare netto contrattuale.
Pertanto la condotta dell’operatore economico che può essere oggetto di accertamento da parte della stazione appaltante è anche quella dalla quale sia conseguita l’applicazione delle penali di cui all’articolo 126, comma 1, per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, qualora calcolate in misura pari o superiore al 2% dell’ammontare netto contrattuale.
Tale disposizione rientra nell’ambito delle modifiche apportate in tema di esecuzione dei contratti, al fine di incentivare gli appaltatori a rispettare i termini stabiliti.
Pertanto non rilevano tutte le penali bensì solo quelle derivanti da un ritardo di esecuzione contrattuale.
In ogni caso, poiché l’illecito professionale è una causa non automatica di esclusione, sarà la stazione appaltante a valutare caso per caso se l’applicazione di penali per ritardo nell’esecuzione in misura superiore al 2% possano essere sufficienti a far venire meno l’affidabilità dell’offerente e pertanto a determinarne l’esclusione.
REQUISITI SPECIALI PER SERVIZI E FORNITURE
Rilevante è la modifica all’articolo 100 del Codice in tema di requisiti speciali di partecipazione per servizi e forniture.
La relazione di accompagnamento al Correttivo evidenzia che in sede di consultazione è emersa la necessità di adeguare i riferimenti temporali riferiti ai requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica e professionale appena menzionati, nonché di coordinare il comma 12 dell’articolo 100 con l’articolo 10, comma 3 del Codice, che riconosce invece alle stazioni appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali “attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, nell’ottica di dare piena attuazione al principio dell’accesso al mercato e del favor partecipationis.
In realtà la modifica era stata richiesta specificamente per i servizi di ingegneria e architettura ma è stata prevista per tutti i servizi e anche per le forniture.
In attesa di addivenire a un sistema di qualificazione SOA anche per servizi e forniture (accadrà mai?), le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici:
- quale requisito di capacità economica e finanziaria, un FATTURATO GLOBALE non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato non più nel triennio precedente, ma nei migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti a quello di indizione della procedura;
- quale requisito di capacità tecnica e professionale, aver eseguito nei precedenti dieci anni (e non più nel precedente triennio) dalla data di indizione della procedura di gara, CONTRATTI ANALOGHI a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.
Tale modifica avrà un forte impatto sulla possibilità di partecipazione delle imprese agli appalti di servizi e forniture, ampliando notevolmente l’arco temporale in cui aver maturato i requisiti, consentendo così una più ampia partecipazione.
MALFUNZIONAMENTO FAVOE E PAD
Lo Schema di Correttivo modifica anche l’Articolo 99 in materia di Verifica del possesso dei requisiti e in particolare:
- in caso di comprovato malfunzionamento del FAVOE o delle piattaforme di approvvigionamento digitale, la stazione appaltante può richiedere all’offerente di dichiarare, mediante autocertificazione, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento;
- decorsi 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti e, in ogni caso, non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche con esito positivo;
- qualora, comunque, a seguito del controllo, sia accertato che l’affidamento è stato effettuato in favore di un operatore privo dei predetti requisiti, la stazione appaltante recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite.
Tale modifica mira a superare lo stallo che si presenta quando le stazioni appaltanti non riescono a verificare i requisiti del possibile aggiudicatario perché non funzionano il FAVOE, la PAD o gli altri strumenti informatici di condivisione dei dati tra pubbliche amministrazioni, casi che accadono non di rado.
L’attuale impostazione della norma crea però due ordini di problemi: da una parte non si capisce il senso di richiedere una nuova autocertificazione da parte dell’operatore economico, atteso che i requisiti da verificare sono già stati autodichiarati in sede di gara. Si tratterebbe pertanto di una seconda autodichiarazione identica alla prima.
La seconda problematica è invece legata alla prescrizione alle stazioni appaltanti di non effettuare pagamenti, anche parziali, in assenza di verifiche con esito positivo quando poi la norma prevede il pagamento del valore delle prestazioni eseguite all’operatore economico in caso di recesso a seguito di accertamento del mancato possesso dei requisiti.
L’auspicio è che tali incongruenze vengano risolte prima dell’approvazione definitiva del Correttivo.
CONCLUSIONI
Anche le modifiche sui requisiti di partecipazione sono connotate da una spinta alla velocizzazione dei tempi degli appalti: in tale direzione le penali per i ritardi come possibili illeciti professionali e l’assegnazione dell’appalto anche senza aver completato le verifiche. Un’apertura alla concorrenza arriva invece dall’allargamento degli anni da considerare per i requisiti maturati dalle imprese per servizi e forniture.
Dott. Giulio Delfino
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