Il TAR di Napoli affronta di petto l’annosa questione della possibilità o meno di ricorrere alle procedure ordinarie negli affidamenti sotto soglia comunitaria dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, vista la perentorietà del dato letterale dell’articolo 50. Per i Giudici campani ciò è assolutamente possibile e legittimo, ponendosi in continuità rispetto alle precedenti posizioni di MIT e ANAC.
Nel prendere tale posizione il TAR critica in maniera esplicita e diretta “i primi commentatori della novella” che ne avevano invece letto un divieto.
LE PRECEDENTI POSIZIONI DI MIT E ANAC
Una prima posizione sul punto è stata presa dal MIT con una circolare ad hoc del novembre 2023 che recitava esplicitamente “Al contempo, viene fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”. Tale posizione veniva motivata facendo riferimento ai principi di diritto interno di accesso al mercato e di concorrenza, oltre che ai principi contenuti nelle direttive comunitarie di settore. Per approfondire:
Nella primavera del 2024 anche l’ANAC, interrogato sul punto da un quesito, ammetteva la possibilità di ricorso alle procedure ordinarie anche nel sotto soglia, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi. Per approfondire:
Di nuovo il MIT, nel giugno 2024, in risposta ad uno specifico quesito circa la possibilità di aggravare la procedura effettuando una negoziata in luogo di un affidamento diretto, confermava che nei casi in cui le stazioni appaltanti lo ritengano opportuno possono fare ricorso a procedure maggiormente complesse e articolate, in applicazione del principio di raggiungimento del risultato ed in deroga alla massima tempestività. Per approfondire:
IL TAR CAMPANIA
La sentenza n. 6731 del 02.12.2024 del TAR Napoli, dopo aver passato in rassegna tutte le procedure di affidamento “semplificate” previste dell’articolo 50 del Codice, osserva che le stesse “non impongono il divieto di esperire la procedura negoziata allorquando sia comandato l’affidamento diretto e, quindi, di non attivare le procedure ordinarie confezionate per gli appalti sopra soglia e quelle ordinarie alleggerite predisposte per gli appalti sotto soglia dotati di appetibilità transnazionale”.
Quindi i Giudici riconoscono la piena facoltà per la stazione appaltante di utilizzare una negoziata o finanche una procedura ordinaria in luogo dell’affidamento diretto e, conseguentemente, anche una procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata, anche nei casi in cui il Codice non lo prevede espressamente.
Infatti il TAR prosegue argomentando “Invero, le previsioni di cui all’art. 50 del Codice, dettate per soddisfare esigenze di celerità e di semplificazione nella selezione dell’operatore economico, costituiscono applicazione del principio del risultato, nonché degli ulteriori principi di cui al Titolo I, Parte I, Libro I del codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici. Pertanto, deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023, (anche) il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi”
I Giudici pongono però l’accento su un differente onere motivazionale. Infatti nella sentenza si legge anche: “Può quindi ritenersi che il ricorso all’affidamento diretto, in presenza di un appalto sotto soglia, non richieda un onere motivazionale rinforzato, imposto viceversa laddove la stazione appaltante, pur in presenza di un servizio da aggiudicare non eccedente l’importo sopra indicato, si determini per il ricorso ad una procedura negoziata”.
CONCLUSIONI
Pertanto le stazioni appaltanti anche nell’ambito del sotto soglia comunitario hanno sempre la facoltà di scegliere se ricorrere a procedure ordinarie o negoziate, motivando tale scelta con le ragioni di interesse pubblico che la sottendono.
Dott. Giulio Delfino
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