Il sopralluogo “assistito”, ovvero non svolto dall’operatore economico autonomamente bensì accompagnato da referente della stazione appaltante con rilascio di attestazione, è spesso motivo di ricorsi in materia di appalti pubblici, con particolare riguardo alla circostanza se sia consentito o meno alle stazioni appaltanti indicarlo a causa di esclusione. Sul punto ci sono posizioni diverse della giurisprudenza. Interessante inoltre una recente pronuncia sulla legittimità di porre un termine perentorio per richiederlo.
TAR LAZIO: SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE ILLEGITTIMO
La prima pronuncia sul punto a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice è quella del TAR Lazio, sez. II-bis, sentenza n. 140 del 3 gennaio 2024, con cui i Giudici hanno affermato che il sopralluogo non può essere considerato un requisito di ammissibilità alla procedura.
La sentenza sottolinea che, nel nuovo Codice, il principio di tassatività delle cause di esclusione ha una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente. Pertanto se nessuna prescrizione del Codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione, ne deriva che se un articolo del disciplinare di gara lo prevede a pena di esclusione, tale articolo è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 D. Lgs. n. 36/23.
Per approfondire la sentenza è possibile trovare un nostro precedente articolo di analisi della stessa.
TAR CAMPANIA: SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE LEGITTIMO
Di avviso diametralmente opposto è invece il TAR Campania, sez. sesta, sentenza n. 4387 del 25 luglio 2024. Secondo i Giudici campani infatti la stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.
Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.
Secondo i Giudici tale loro interpretazione “trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui: Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
La sentenza rileva poi che, trattandosi di un adempimento necessariamente preliminare e prodromico alla presentazione dell’offerta e pertanto infungibile in via successiva, la mancanza del prescritto sopralluogo “assistito” non poteva essere sanato con la procedura del soccorso istruttorio.
Il TAR Campania sembra quindi salvare la possibilità di prevedere come obbligatorio il sopralluogo “assistito” non tanto come causa di esclusione formale ma piuttosto come carenza di un elemento sostanziale dell’offerta. Ciò però non in via generale ed assoluta per tutti gli appalti, bensì solo laddove sia verificato che il sopralluogo “assistito” è assolutamente indispensabile per una corretta formulazione dell’offerta, come nel caso della sentenza in esame.
TAR LIGURIA: TERMINE PER RICHIESTA SOPRALLUOGO ILLEGITIMO
Interessante è poi la sentenza 687/2024 del 23 ottobre 2024 del TAR Liguria, che affronta un aspetto diverso ma connesso, ovvero la legittimità di porre termini perentori e, di fatto, a pena di esclusione per richiedere o svolgere il sopralluogo.
Secondo i Giudici di Genova “la previsione, ai fini della richiesta di appuntamento per l’esecuzione di un sopralluogo, di un termine da rispettare a pena di esclusione risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la cui violazione è causa di nullità rilevabile d’ufficio (art. 10, co. 2)”.
Secondo la sentenza infatti l’articolo 92 del Codice si limita ad imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto, nello stabilire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, del tempo necessario per eseguire il sopralluogo, senza comminare l’esclusione a fronte del mancato rispetto di un termine per la relativa richiesta di appuntamento.
Secondo i Giudici è da censurare la condotta della stazione appaltante che nega la possibilità di eseguire il sopralluogo in quanto la relativa richiesta è ritenuta tardiva rispetto ad un termine in ipotesi non perentorio e in assenza di qualsivoglia motivazione in ordine all’impossibilità di eseguire utilmente il sopralluogo anche successivamente alla scadenza del termine stesso.
CONCLUSIONI
In conclusione, se la stazione appaltante non prevede il sopralluogo “assistito” come obbligatorio e causa di esclusione sicuramente non incorrerà in alcun rischio. Diversamente dovrà invece dimostrare, con elementi concreti relativi all’affidamento del caso, che l’espletamento di un sopralluogo “assistito” sia assolutamente indispensabile per la corretta presentazione dell’offerta.
Ragionamento differente invece va svolto per i termini entro cui richiedere/svolgere il sopralluogo “assistito”, che saranno solo ordinatori e mai perentori, ovvero impeditivi per l’operatore economico di richiederlo o svolgerlo fino alla data di scadenza della presentazione delle offerte.
Dott. Giulio Delfino
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