L’articolo 50, secondo comma del Codice dei Contratti Pubblici prevede il divieto di sorteggio quale criterio di selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate nel sotto soglia, salvo specifiche eccezioni. Questo è quanto rimarca il MIT con i recenti pareri 3023 e 3024 del 27 Febbraio 2025.
NORMA DI RIFERIMENTO
Il MIT è intervenuto fornendo due nuovi pareri sulla questione della possibilità, in alcuni casi, di ammettere l’utilizzo del criterio del sorteggio per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate. L’articolo 50, comma 2 del D.Lgs 39/2023 stabilisce che: Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1.
QUESITO posto dal PARERE n. 3023
La stazione appaltante in questo caso interroga il Ministero riguardo la possibile interpretazione della normativa contenuta nell’articolo 50, comma 2 nel senso che, mentre il criterio del sorteggio non può essere utilizzato su elenchi di operatori economici che non abbiano manifestamente espresso l’interesse alla partecipazione alla specifica gara, per ovviare alla possibilità concreta che una selezione ristretta di operatori su un elenco molto ampio, possa portare all’assenza di offerte e dunque a frequenti casi di gare deserte. Viceversa il sorteggio fra il ristretto gruppo di operatori economici che abbiano manifestato interesse all’invito alla gara, è molto improbabile che conduca al fallimento della procedura di selezione.
LA RISPOSTA DEL MIT
Il Ministero non ritiene plausibile che tale interpretazione sia in linea con la volontà del legislatore. Nel caso di estrazione da elenchi di operatori economici qualificati, la stazione appaltante, nel proprio regolamento interno adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 3, dell’Allegato II.1. al D.Lgs. 36/2023, individua i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta. In mancanza di regolamento il Ministero ricorda le caratteristiche dei criteri di selezione degli operatori economici da applicare: devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Essi vanno individuati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente (articolo 3, comma 4, Allegato II.1).
Il MIT infine sottolinea che il rischio della mancata presentazione di operatori economici può essere evitata grazie alle modalità di revisione degli elenchi previste dall’articolo 3, comma 3, del citato Allegato II.
QUESITO posto dal PARERE n. 3024
In questo caso al Ministero è stato richiesto un chiarimento in merito alla locuzione “situazioni particolari e specificamente motivate” nelle quali si possa ricorrere al sorteggio. La stazione appaltante richiede se in tali situazioni (affidamento di lavori), possano rientrare quelle che prevedono il sistema di qualificazione degli operatori economici operanti in quell’ambito, di cui all’articolo 100 comma 4 e seguenti e dell’allegato II.12 del Codice, il quale già definisce criteri ampiamente sufficienti a garantire i “principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza” richiesti.
LA RISPOSTA DEL MIT
Anche in questo caso il Ministero non ritiene di avvallare questa interpretazione in quanto “equivale ad una deroga generalizzata al divieto di sorteggio per tutti i contratti di lavori e pertanto non risulta conforme al dettato normativo”.
Infine, conclude il MIT, si può trovare nel comunicato del Presidente ANAC in data 5 giugno 2024 recante “Indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate” un esempio di possibili criteri di selezione degli operatori economici da invitare anche negli appalti di lavori ossia:
– importo “complessivo” dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla Categoria Prevalente indicata dalla stazione appaltante, da dimostrarsi con i CEL;
– numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse.
– per i lavori di importo rilevante (ad es. superiore ad un 1.000.000 euro e fino alla soglia), potrebbe, altresì, valorizzarsi il possesso di determinate certificazioni un’esemplificazione dei possibili criteri di selezione degli operatori.
CONCLUSIONI
Non è ammessa alcuna deroga generalizzata al divieto di sorteggio quale criterio di selezione degli operatori economici. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso agli altri criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. Tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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