Il MIT risponde alla richiesta di un’Amministrazione riguardante la possibilità effettuare una procedura negoziata senza bando con un unico operatore economico, in ragione del fatto che la concorrenza si ritiene assente per motivi tecnici.
Il Mistero, chiarendo che tale procedura possa essere utilizzata solo in specifiche circostanze, fornisce una breve guida al corretto utilizzo della procedura negoziata senza bando.
IL QUESITO
Il parere n. 3366 del 03/04/2025 è stato emanato in risposta a un quesito posto da un’Amministrazione che si trovava nella necessità di utilizzare una struttura privata per alloggiare il proprio personale in trasferta, in quanto la struttura pubblica abitualmente utilizzata era temporaneamente indisponibile. L’Amministrazione voleva sapere se in queste circostanze fosse possibile derogare alla procedura di gara e affidare il servizio ad un unico operatore mediante la procedura negoziata senza bando, ex articolo 76 del D.Lgs 36/2023.
LA PREVISIONE NORMATIVA
L’articolo 76 al comma 2 consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando per l’affidamento di lavori, forniture o servizi “quando questi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico”.
Il medesimo articolo, al comma 3, precisa che: “Le eccezioni si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli, e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.”.
Le stazioni appaltanti, devono, dunque, verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei, nonché acquisire tutte le informazioni disponibili, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente percorribili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede.
IL PARERE DEL MIT
Il Ministero, ha ritenuto che, nel caso in questione, le motivazioni sottese alla volontà dell’Amministrazione di ricorrere a tale procedura, non siano sufficienti a giustificare l’applicazione della deroga prevista dall’articolo 76 del Codice. Il MIT sottolinea che la procedura negoziata senza bando rappresenta una deroga eccezionale al principio della concorrenza e, come tale, non può essere applicata in via ordinaria o sulla base di valutazioni discrezionali. A supporto del proprio parere viene richiamata anche la Relazione illustrativa al Codice e la giurisprudenza sul tema le quali evidenziano che l’affidamento diretto senza bando richiede una motivazione rigorosa, basata su una preventiva attività istruttoria della stazione appaltante, che verifichi l’effettiva assenza di alternative sul mercato. Le stazioni appaltanti, devono infatti accertare che sia possibile, in base ai presupposti normativi, far ricorso alla deroga alle procedure ordinarie di affidamento “valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e deve motivare sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.
IL PARERE DELL’ANAC RICHIAMATO
A conferma di questa interpretazione, il MIT richiama infine anche il Parere ANAC 56/2024. L’Autorità ribadisce che la procedura negoziata senza bando costituisce un’eccezione e può essere utilizzata solo in presenza di condizioni tassative e non interpretabili in senso estensivo, ossia:
- l’urgenza, che deve derivare da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante;
- l’impossibilità di rispettare i tempi delle procedure ordinarie;
- la limitazione, ossia l’affidamento deve limitarsi a quanto strettamente necessario.
In conclusione l’Autorità invita in generale le stazioni appaltanti a valutare le opzioni disponibili, tenendo conto delle specificità del caso e motivando adeguatamente ogni scelta.
CONCLUSIONI
Il Ministero chiarisce nuovamente che, l’affidamento mediante procedura negoziata senza bando, rappresenta una deroga per l’impiego della quale non è possibile utilizzare motivazioni generiche ma è necessaria una preventiva attività istruttoria di analisi del mercato di riferimento, oltre che il rispetto di tutto quanto la normativa codicistica dispone.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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