In questi giorni il Consiglio di Stato si è espresso sulla tematica dell’ammissibilità dell’avvalimento premiale della Certificazione della parità di genere. Sulla questione molte sono state le pronunce dei Tribunali Amministrativi di primo grado. Con questa sentenza i Giudici di Palazzo Spada definiscono una linea che potrebbe fare chiarezza per le applicazioni future della relativa normativa in sede di gara.
IL CASO
Il caso per cui si è ricorsi in appello e su cui il Consiglio di Stato si è espresso con pronuncia n. 5345 del 18 Giugno 2025, riguardava l’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura di un servizio sostitutivo di mensa da parte del giudice di primo grado in quanto aveva ritenuto non ammissibile il contratto di avvalimento premiale della Certificazione della parità di genere dell’aggiudicataria. Secondo il Giudice di prime cure: “La certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio”.
LA DECISIONE DEL TRIBUNALE
Il Collegio conferma la decisione del Giudice di primo grado in merito alla non validità del contratto di avvalimento, ma per ragioni differenti, non concordando con quanto statuito nella sentenza impugnata.
Si ritiene ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, in particolar modo quest’ultimo orientato al favor partecipationis e quindi a consentire l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alla procedura, il ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla certificazione della parità di genere. A favore di tale argomentazione vengono richiamate anche ulteriori recenti pronunce dei Tribunali Amministrativi sul tema, quali: T.A.R. per le Marche, 7novembre 2024, n. 862; T.A.R per la Toscana, 10 giugno 2025, n. 1026.
INTERPRETAZIONE NORMATIVA
Di tale indirizzo si conferma essere anche la disciplina codicistica del nuovo Codice 2023, ricomprendendo nell’ambito dell’avvalimento anche l’avvalimento premiale, in cui il prestito di dotazioni e di risorse da parte di un’impresa ausiliaria ad un altro operatore economico, è diretto ad ottenere un punteggio più elevato.
Pertanto i Giudici di Palazzo Spada sottolineano quale debba essere la corretta interpretazione della normativa dell’avvalimento premiale nel rispetto del diritto Comunitario: “costituendo l’avvalimento, istituto servente alla realizzazione del fondamentale principio di matrice eurounitaria della concorrenza, i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione”.
L’articolo 104 D.Lgs 36/2023, nell’ammettere il ricorso all’avvalimento premiale prevede anche specifici e puntuali limiti, i quali sono da leggere in chiave restrittiva. Ne discende che fuori dall’ambito dei requisiti generali delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere va sempre ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia esso di tipo “partecipativo” ovvero “premiale”. Ad avvalorare tale lettura, si richiama anche l’articolo 108 D.Lgs 36/2023, che menzionando la parità di genere quale criterio premiale di aggiudicazione, non ne prescrive il possesso diretto.
L’INDICAZIONE DELLE RISORSE CON CUI SI CONCRETA L’AVVALIMENTO
Il ricorso è infondato, e l’avvalimento nel caso di specie è nullo, ma non in quanto l’istituto dell’avvalimento premiale della Certificazione della parità di genere sia inammissibile ma in quanto l’104, comma 1, secondo periodo, del Codice dei Contratti Pubblici, prescrive a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico con riguardo ad ogni tipologia di avvalimento. Infatti, nel caso specifico, il contratto di avvalimento stipulato dalla ditta aggiudicataria risultava avere un oggetto generico in relazione alle risorse messe a disposizione dell’ausiliata: “In nessun punto il contratto definisce le concrete risorse e capacità messe a disposizione dell’ausiliato ma, anzi, con formula tautologica ed ambigua, nel tratteggiare le prestazioni oggetto delle obbligazioni gravanti sull’ausiliaria, al suo art. 4, si limita a stabilire che quest’ultima si impegna (lett. c) a “mettere a disposizione le risorse tecnico- organizzative in modo sufficientemente determinato e determinabile, così da consentire la loro effettiva disponibilità da parte dell’Impresa Concorrente”.
CONCLUSIONI
In conclusione, alla luce di un’interpretazione che tenga conto anche della volontà comunitaria dell’apertura alla partecipazione di più operatori economici alle procedure di gara, si conferma l’ammissibilità, per il Consiglio di Stato, dell’avvalimento premiale avente ad oggetto la Certificazione della parità di genere. Ciò purché si faccia specifica indicazione, nel relativo contratto tra le parti, delle risorse tecnico/organizzative messe a disposizione dall’ausiliaria in favore dell’operatore economico che si avvale di tale requisito.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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