I requisiti di capacità tecnica e professionale per lo svolgimento di contratti analoghi a quello in affidamento, richiesti all’operatore economico per la partecipazione alla procedura di gara, fanno riferimento all’arco temporale degli ultimi dieci anni dalla data di indizione della stessa. Tempistiche inferiori indicate nella lex specialis non sono ammissibili. Inoltre l’avvalimento dei requisiti per la partecipazione ad una procedura non impone automaticamente il subappalto.
IL CASO
Il Tar Campania si è così espresso recentemente con sentenza n. 1174/2025, con la quale ha accolto il ricorso presentato e imposto l’annullamento della documentazione di gara (bando e disciplinare) in quanto non conforme a quanto disposto dalla normativa codicistica aggiornata dopo l’entrata in vigore del Decreto legislativo 209 di dicembre 2024. Andiamo di seguito ad analizzare i primi due motivi di impugnazione del ricorso presentato al Tribunale Amministrativo.
REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA DEVONO RIFERIRSI AGLI ULTIMI 10 ANNI
Con il primo motivo d’impugnazione si chiede l’annullamento del disciplinare nella parte in cui prescrive, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’aver svolto nel triennio precedente almeno 3 servizi analoghi. Il Decreto correttivo 209/2024, entrato in vigore a gennaio di quest’anno, che modifica alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici 36/2023, tra cui l’articolo 100, comma 11, il quale dispone che “le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici, quale requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, negli ultimi 10 anni dalla data di indizione della procedura di gara, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati”. Sulla base di quanto disposto dalla normativa aggiornata pertanto il giudice dispone che: “essendo possibile acquisire il requisito di capacità tecnica e professionale nell’arco decennale, sarebbe irragionevole limitare il periodo valido per l’acquisizione del requisito ad un solo triennio…”. Ne consegue pertanto l’illegittimità di tale previsione contenuta nella documentazione di gara.
AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
Il secondo motivo d’impugnazione riguarda l’avvalimento. In tal caso si lamenta la disposizione contenuta nell’articolo della lex specialis per cui in caso di avvalimento del requisito di ordine tecnico e professionale, il concorrente può avvalersi di un ausiliario per comprovare il possesso dei requisiti previsti, solo se l’ausiliario esegue direttamente la prestazione. In tal caso l’ausiliario agisce in qualità di subappaltatore. Qui il giudice riscontra una violazione dell’articolo 104, comma 3 del Codice. Infatti la disciplina va interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento, per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico, impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio. Questo in quanto in tal caso l’ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo la stessa sprovvista, della prescritta autorizzazione o abilitazione. Nel caso di specie invece il subappalto necessario era stato esteso a tutti i requisiti, violando la normativa codicistica e pertanto rendendo illegittima anche questa parte del disciplinare di gara.
CONCLUSIONI
In conclusione la documentazione di gara risulta illegittima qualora vada ad indicare requisiti che siano in contrasto con quanto disposto dalla normativa vigente. Pertanto, in base agli aggiornamenti decorrenti a far data da gennaio 2025, il requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito servizi analoghi deve far riferimento al periodo temporale degli ultimi 10 anni dalla data di indizione della procedura di gara.
Per quanto riguarda l’avvalimento, invece, non si può imporre l’esecuzione dell’attività oggetto dello stesso da parte dell’ausiliaria se i requisiti dell’avvalimento non sono previsti come abilitanti allo svolgimento del servizio medesimo.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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