Con la lettera dell’8 ottobre 2025, indirizzata al Ministro degli Affari Esteri italiano, Bruxelles notifica l’avvio della procedura d’infrazione ad oggetto la non conformità del Codice dei Contratti pubblici alle direttive UE del 2014.
Nonostante le continue revisioni al Codice dei Contratti 2023 la Commissione ha rilevato che alcune disposizioni del codice aggiornato continuano a non essere conformi al diritto dell’UE in materia di appalti pubblici. In particolare sono le norme su accesso agli atti e la Finanza di Progetto che continuano a presentare profili di non conformità.
L’articolo 35 in materia di accesso agli atti e riservatezza
Il comma 4 dell’articolo richiamato consente di escludere l’accesso a informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali. Mentre il comma 5 stabilisce che l’accesso deve essere concesso a un concorrente se è “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici”. Nella misura in cui la normativa italiana stabilisce in modo generalizzato che sia consentito l’accesso alle informazioni riservate, incluse quelle relative a segreti tecnici e commerciali, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici, si pone in contrasto con la normativa comunitaria. Infatti, come sancito anche da varie statuizioni della Corte di Giustizia UE, la legislazione nazionale non può imporre una scelta generale circa la prevalenza dell’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale sul diritto alla tutela delle informazioni riservate. Il bilanciamento tra le esigenze coinvolte dovrebbe essere operato caso per caso dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore sulla base delle circostanze concrete.
L’articolo 193 in materia di Finanza di Progetto (PPP)
Molteplici sono e criticità che emergono da un’analisi dettagliata fatta dalla Commissione in relazione all’articolo 193:
– La norma italiana in esame non prevede un obbligo in capo alla amministrazione aggiudicatrice in sede di pubblicazione della proposta ricevuta o dell’avviso, di indicare in modo puntuale criteri di aggiudicazione oggettivi, conformi all’articolo 3 della direttiva 2014/23/UE. La valutazione avviene in “forma comparativa” basandosi su principi generali, ma senza criteri precisi e predeterminati. Questo viola gli obblighi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, lasciando un margine troppo ampio alla discrezionalità dell’amministrazione.
– La pubblicazione degli avvisi pubblici di cui, o delle proposte ricevute è prevista solo nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale dell’Ente e non garantisce un livello di pubblicità e trasparenza equivalente a quello richiesto ai sensi delle direttive sui contratti pubblici, che impongono invece la trasmissione dei bandi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea per la loro pubblicazione nella relativa sezione della Gazzetta Ufficiale dell’UE.
– Il diritto di prelazione del proponente e quello di divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Il proponente può estromettere il primo aggiudicatario semplicemente dichiarando di impegnarsi a adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte da quest’ultimo. Tale diritto ha un effetto disincentivante sulla partecipazione alla gara di operatori economici diversi dal promotore/proponente selezionato. Per la Commissione a ciò consegue che la gara si riduce essenzialmente a “un vuoto requisito burocratico con scarsissima valenza concorrenziale effettiva”.
– Il diritto del promotore/proponente al pagamento di un indennizzo del 2,5% per le spese del promotore/proponente a carico dell’aggiudicatario. Il promotore/proponente si troverebbe così a poter quantificare di fatto unilateralmente, seppur nei limiti ivi stabiliti del 2,5 % del valore totale dell’investimento, l’ammontare del valore di subentro per gli eventuali concorrenti, determinando in questo modo un’ulteriore barriera alla partecipazione alla gara di diversi offerenti.
L’attribuzione di tutti questi vantaggi al promotore/proponente comporta una sostanziale e ingiustificata distorsione della concorrenza e costituisce un potente strumento elusivo della normativa UE.
Nella ratio del legislatore l’introduzione dell’istituto risiede nell’incentivazione dell’utilizzo di partenariati pubblico-privati (PPP). La finanza di progetto mirerebbe a promuovere gli investimenti dei privati e rappresenterebbe una forma di tutela per il privato impegnato a presentare documentazione molto complessa e specifica, con elevati oneri tecnici ed economici, per l’articolazione di una specifica operazione in PPP che possa di conseguenza essere oggetto di dichiarazione di fattibilità da parte dell’amministrazione. La Commissione respinge tale giustificazione sostenendo che esiste un’ampia gamma di strumenti esistenti e notevolmente meno restrittivi elaborati dai legislatori nazionali e dell’Unione per raggiungere tali obiettivi.
CONCLUSIONI
La Commissione invita il Governo italiano a presentare le sue osservazioni entro due mesi dal ricevimento della lettera, riservandosi il diritto di emettere un parere motivato, che costituisce il passo precedente al possibile rinvio della questione alla Corte di Giustizia dell’UE. Ne consegue che per evitare il proseguo di un’azione giudiziaria dinanzi alla Corte è probabile che il legislatore dovrà correggere nuovamente il Codice, pur non essendo ancora chiare le tempistiche.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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