Il TAR Piemonte afferma l’illegittimità dell’introduzione, nella documentazione di gara, di clausole che limitano la ribassabilità delle offerte economiche presentate in quanto in contrasto con il principio di concorrenza e di libertà di iniziativa economica.
IL CASO
Il TAR Piemonte si è pronunciato con sentenza n. 1368/2025 su un caso che riguardava una procedura di gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro che ha portato a un ex aequo tra quattro operatori economici, con identico punteggio tecnico ed economico. Non essendo in questo caso possibile richiedere un’offerta migliorativa, in quanto la lex specialis conteneva una clausola che imponeva un limite al ribasso delle offerte economiche, si è proceduto al sorteggio per determinare i vincitori dei lotti. In merito allo svolgimento della fase di valutazione sono ricorsi alcuni degli operatori partecipanti.
LA DECISIONE DEL TRIBUNALE
Mentre la maggior parte delle censure mosse dalle parti ricorrenti sono state respinte, il Tribunale ha accolto la censura riguardante il limite imposto al ribasso.
In via preliminare, il TAR Piemonte ha esaminato la questione di inammissibilità per tardività del ricorso, sollevata nel corso del giudizio dalla Stazione Appaltante e dalle controinteressate in ragione dell’asserita qualificazione della clausola in argomento come “immediatamente escludente” e, quindi, suscettibile di impugnazione sin dal momento della pubblicazione del bando.
Il Collegio ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui l’impugnazione immediata del bando di gara è ammessa solo in ipotesi eccezionali, ossia allorquando una clausola incida direttamente e immediatamente sulla posizione dell’interessato, rendendo impossibile o eccessivamente gravosa la partecipazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez V, Sent. n. 766 del 31.01.2025).
In questo caso non rileva l’immediata lesività poiché la clausola non precludeva la partecipazione alla procedura né la formulazione di un’offerta astrattamente sostenibile. La lesività della previsione è divenuta percepibile e manifesta nel momento in cui i concorrenti si sono trovati in una condizione paritetica, e ciò ha impedito agli stessi di proporre un’offerta migliorativa sul piano economico.
Pertanto la clausola limitativa introdotta dal disciplinare ha deviato le dinamiche concorrenziali che si sono scontrate con il limite imposto dell’impossibilità di ribasso. Ciò ha condotto al sorteggio tra operatori che avevano formulato la medesima offerta ai fini dell’individuazione di un operatore cui aggiudicare il servizio.
Ne consegue, a giudizio del Tribunale, che sia fondata la censura sull’illegittimità del limite al ribasso contenuto nel Disciplinare, per cui “non sono altresì ammesse offerte che prevedono un margine d’Agenzia su base oraria: – inferiore a Euro 0,60 – IVA esclusa – superiore a Euro 1,00 – IVA esclusa”…..
“Clausole di tal fatta introducono un inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo. Sono in contrasto con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale.”
La sentenza ha di conseguenza disposto l’annullamento del disciplinare di gara e della procedura, con conseguente caducazione dei contratti stipulati con gli aggiudicatari.
CONCLUSIONI
La pronuncia del TAR Piemonte fornisce una chiara indicazione per le stazioni appaltanti: la verifica della sostenibilità di un’offerta deve avvenire attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento, quale la verifica dell’offerta anormalmente bassa, e non mediante clausole che comprimano la libertà economica degli operatori. La sentenza ribadisce come la trasparenza e la leale competizione, anziché meccanismi vincolanti, debbano costituire i principi cardine che guidano l’aggiudicazione dei contratti pubblici, in piena coerenza con i principi sanciti dal Codice.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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