Il Consiglio di Stato, con la propria decisione, chiarisce che un’antinomia tra norme inserite nel codice e negli allegati al medesimo non può risolversi utilizzando il principio di gerarchia tra le fonti in quanto tutte le norme codicistiche, allegati compresi, sono fonti di pari rango.
IL CASO
Il ricorso n.10297/2025, presentato contro la sentenza del TAR Liguria riguarda i requisiti di capacità economico-finanziaria stabiliti nel bando, concernente l’aggiudicazione di un appalto di lavori per la realizzazione di un nuovo terminal portuale a La Spezia. I ricorrenti infatti contestano la legittimità della clausola del disciplinare di gara relativa al requisito speciale di capacità economico-finanziaria richiesto ai fini della partecipazione alla procedura.
QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO
Palazzo Spada, in primis, delinea il quadro normativo vigente al momento della adozione delle regole di gara:
ØL’articolo 103 del decreto legislativo n. 36 del 2023 prevedeva altresì, per le “procedure di lavori di rilevante importo”, un fatturato, da calcolare sulla base del miglior quinquennio negli ultimi dieci anni antecedenti alla pubblicazione del bando, pari al doppio dell’importo a base di gara;
ØL’articolo 2, comma 6, dell’Allegato II.12 che prevedeva invece che il fatturato, da calcolare sulla base dell’ultimo quinquennio, antecedente alla pubblicazione del bando, dovesse risultare pari ad almeno 2,5 volte l’importo a base di gara.
Il Tribunale conferma che al momento dell’indizione della procedura di gara, ossia prima della emanazione del Decreto Legislativo n. 209/2024 che ha lasciato in vigore il solo allegato II.12, esisteva un’antinomia normativa tra queste norme. Contrasto normativo che la stazione appaltante, con il disciplinare di gara, decideva di risolvere a favore dell’articolo 103.
DECISIONE E ARGOMENTAZIONI DEL TRIBUNALE
Il Consiglio di Stato rigetta l’appello, confermando la sentenza del Tribunale di primo grado e la legittimità del bando, ma con argomentazioni parzialmente diverse. Ed è proprio il focus sulle argomentazioni apportate alla decisione che rende interessante la pronuncia.
Il Consiglio sottolinea che gli articoli e gli allegati del Codice sono fonti di pari rango, infatti gli allegati sono parte integrante del Codice: “Il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria”.
Poiché, la controversia trova origine in un periodo antecedente la risoluzione da parte del legislatore mediante Decreto Correttivo del contrasto normativo, esso va risolto facendo ricorso ai comuni criteri di composizione delle antinomie normative, in questo caso va impiegato il Criterio di specialità (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Partendo da questa logica, tra le due norme, prevale l’articolo 103.
In base al richiamato principio di specialità, la rubrica della disposizione dell’articolo 103 è dedicata proprio ai “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” come quelli di specie, laddove l’allegato II.12, comunque costituisce attuazione di una disposizione di carattere più generale (articolo 100 del Codice) riservata a tutti gli appalti superiori ai 150 mila euro. L’articolo 103 si rivela quale norma più specifica in quanto riservata proprio ai lavori di rilevante importo, mentre l’articolo 100 riguarda requisiti speciali di tutti gli appalti, anche non di lavori.
In via complementare, trattandosi di normativa degli appalti, soccorre anche il principio del favor partecipationis, poiché l’articolo 103 prevede un quoziente (doppio) e un arco temporale (miglior quinquennio su 10 anni) più favorevoli per gli operatori rispetto all’Allegato II.12 (2,5 volte su 5 anni secchi).
CONCLUSIONI
In conclusione il Consiglio di Stato con questa pronuncia conferma che il Codice e i suoi allegati formano un unicum normativo di pari dignità giuridica. Non v’è gerarchia interna.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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