La Corte di giustizia si è pronunciata sulla compatibilità con il diritto UE della disciplina italiana sul Partenariato Pubblico Privato e in particolare con il diritto di prelazione. Fino ad oggi infatti seil promotore, dopo la gara, non risultava primo classificato, poteva adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente e ottenere comunque l’aggiudicazione.
IL CASO
La questione (causa C‑810/24) nasce da una procedura di PPP relativa alla progettazione, realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati, finanziata tramite lo sfruttamento di impianti pubblicitari. Dopo la gara il soggetto promotore, che non era risultato il miglior offerente, ha esercitato la prelazione e si è visto aggiudicare il contratto alle stesse condizioni della migliore offerta. La questione sottoposta alla Corte era quindi se questo meccanismo sia o meno compatibile con la direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e con l’art. 49 TFUE sulla libertà di stabilimento.
LA RISPOSTA DELLA CGUE
la Corte, con sentenza del 5 febbraio 2026, ha affermato che il diritto di prelazione del promotore viola il principio di parità di trattamento e altera la concorrenza effettiva. La ragione è che il promotore, dopo aver visto l’esito della gara, può modificare di fatto la propria offerta allineandosi a quella del miglior concorrente, ottenendo così un vantaggio che gli altri operatori concorrenti non possono avere. La trasparenza del meccanismo, cioè il fatto che fosse prevista nel bando, non basta a renderlo legittimo: il problema non è la conoscibilità della regola, ma la sua incompatibilità con la parità competitiva.
La Corte ha anche precisato che la flessibilità concessa alle Amministrazioni dalla direttiva 2014/23 nell’organizzazione delle procedure non consente deroghe ai principi fondamentali di parità, non discriminazione e trasparenza.
Pertanto la Corte ha concluso che il diritto comunitario “osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto”.
Le conseguenze pratiche della sentenza risultano particolarmente rilevanti per il funzionamento stesso del Partenariato Pubblico-Privato. In Italia, infatti, gran parte di questi procedimenti prende avvio su iniziativa privata, poiché l’operatore economico promotore è disposto a sostenere i costi iniziali di predisposizione della proposta proprio in ragione della concreta prospettiva di aggiudicarsi la procedura, anche in forza del diritto di prelazione.
La CGUE dà però a stazioni appaltanti e operatori economici un messaggio netto: anche nei Partenariati Pubblici Privati la competizione deve restare effettiva fino alla fine e l’offerta finale non può essere corretta solo da uno dei concorrenti dopo la scadenza.
Alla luce del principio di primato del diritto dell’Unione e del carattere vincolante dell’interpretazione resa dalla CGUE, la sentenza C‑810/24 determina l’immediata disapplicazione della norma del Codice che riconosce al promotore il diritto di prelazione. Tale norma, pur non essendo formalmente abrogata, non può più essere applicata da giudici e amministrazioni nelle procedure ricadenti nell’ambito del diritto UE.
L’IMPATTO SUI PPP IN CORSO
Sugli effetti della sentenza della CGUE sulle procedure attualmente in corso sono molto rilevanti due pronunce della Corte dei Conti Emilia-Romagna (n. 14 e n. 15 del 26 febbraio 2026), relativi a due operazioni di PPP nel sistema porto‑litorale.
La Corte dei Conti recepisce ovviamente l’impostazione della CGUE: il meccanismo che consente al promotore di adeguare la propria offerta a quella migliore altera la parità di trattamento, la trasparenza e la concorrenza effettiva. Per questo, la disciplina interna incompatibile con il diritto dell’Unione deve essere disapplicata dalle Amministrazioni.
Ma la Corte passa oltre ed evidenzia anche un passaggio molto rilevante sul piano pratico: questa conclusione vale anche per le proposte presentate prima della richiamata sentenza.
Nei casi esaminati, infatti, le proposte erano già state depositate, ma la procedura era ancora in una fase intermedia e non si era arrivati alla gara. Perciò non si era consolidato alcun diritto del promotore alla prelazione.
L’articolo 193 del D.Lgs. 36/2023, che disciplina la finanza di progetto su iniziativa privata, ha infatti una struttura bifasica: prima proposta e valutazione di pubblico interesse, poi gara. Questa impostazione procedimentale, combinata con il principio di primato del diritto dell’Unione, esclude che il semplice deposito della proposta o la dichiarazione di pubblico interesse possano preservare il precedente meccanismo di favore riconosciuto al promotore.
Pertanto le stazioni appaltanti non possono più fare affidamento sulla prelazione del promotore, neppure nei procedimenti già avviati.
CONCLUSIONI
La sentenza della CGUE, che ha eliminato di fatto la prelazione del promotore nel PPP già dai procedimenti che sono ancora in corso, è destinata a incidere profondamente sull’intero istituto. Col tempo potremo capire meglio se, anche senza la prelazione, il Partenariato Pubblico Privato sarà ancora in grado di attrarre l’iniziativa privata o meno.
Dott. Giulio Delfino
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