Il TAR Lombardia con la recente sentenza n. 1135 del 6 marzo 2026 chiarisce la normativa e l’iter di selezione del soggetto promotore/proponente nelle procedure di finanza pubblica su iniziativa pubblica.
Il TAR di Milano nella propria pronuncia individua il quadro normativo e la giurisprudenza formatasi in materia di project financing in relazione alla posizione del proponente del progetto.
LA PREVISIONE NORMATIVA
L’articolo 193 D.Lgs 36/2023 disciplina il project financing, ossia l’istituto destinato a consentire la realizzazione di lavori pubblici o servizi sulla base di proposte presentate da operatori economici, denominati “promotori”, qualora la proposta avvenga su iniziativa privata; o “proponenti”, qualora le proposte avvengano a seguito di una pubblicazione su iniziativa pubblica. In particolare, nel caso portato di fronte al Tribunale amministrativo lombardo, siamo di fronte ad una proposta su iniziativa pubblica in cui l’amministrazione individua, “in forma comparativa”, una o più proposte, ritenute di interesse pubblico. La selezione del preminente interesse pubblico è concretamente effettuata tenendo conto della corrispondenza dei progetti e del piano economico finanziario ai fabbisogni effettivi dell’ente concedente.
LA GIURISPRUDENZA
Secondo la costante giurisprudenza, la procedura di project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale:
– la prima di selezione del progetto di pubblico interesse;
– la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.
La prima fase, quella preliminare, non è un confronto concorrenziale volto a premiare la migliore offerta tecnico-economica. Si tratta, piuttosto, di uno strumento attraverso il quale l’Amministrazione definisce, in sinergia con il privato, un obiettivo di interesse pubblico. Il Consiglio di Stato sottolinea che in tale fase, “la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra, ossia la comparazione tra due proposte alternative, deve essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici […] senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti. Questa fase, seppur procedimentalizzata è caratterizzata da un’amplissima discrezionalità amministrativa. Tant’è che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione “e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta”. Per tali ragioni le eventuali controversie che possono insorgere relativamente a questa fase esulano la normativa dei contratti pubblici.
È invece nella seconda fase, ossia quella di indizione della gara ad evidenza pubblica, che si concretizza l’enorme vantaggio, o potremmo più correttamente dire concretizzava, poiché la recente sentenza della Corte di Giustizia UE ha rimosso tale vantaggio competitivo: il diritto di prelazione. Qualora un concorrente dovesse presentare un’offerta economicamente più vantaggiosa, il promotore godeva del diritto di pareggiare tale offerta e aggiudicarsi la concessione, oppure, in alternativa, di ricevere il rimborso forfettario delle spese sostenute.
Al contrario, per i soggetti scartati nella prima fase, l’esclusione rappresenta un arresto procedimentale definitivo: nessun diritto di partecipazione, nessuna prelazione e nessun rimborso.
CONCLUSIONI
Il project financing si articola in fasi ben distinte tra loro. Nella prima fase, di selezione del promotore o proponente, l’Amministrazione detiene un ampio potere discrezionale nella valutazione dei progetti presentati al fine della soddisfazione del pubblico interesse ad essi sotteso. In questa fase l’operatore che ha presentato il progetto, non gode di alcuna posizione privilegiata ma di una mera aspettativa, non giuridicamente tutelata.
Dott.ssa Giulia Tronfi
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