Il subappalto necessario e l’avvalimento operativo non possono essere considerati due istituti sovrapponibili.
La controversia che dirime il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6837/2026, riguarda l’esclusione di un concorrente che, non possedendo in proprio il requisito di iscrizione all’Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi, richiesto per la prestazione principale dell’appalto, aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto necessario. La lex specialis prevedeva invece, per quel requisito, il ricorso all’avvalimento, mentre ammetteva espressamente il subappalto qualificatorio per alcune prestazioni secondarie.
LA DISTINZIONE DELLA LEX SPECIALIS
Il Consiglio di Stato mantiene valide le previsioni stabilite dalla lex specialis, pur valorizzando una la lettura in combinato disposto delle diverse clausole del disciplinare, anche in un’ottica pro concorrenziale.
Per le prestazioni secondarie, la documentazione di gara consentiva ai concorrenti privi dei necessari requisiti di ricorrere al subappalto qualificatorio. Diversamente, per la prestazione principale, il disciplinare stabiliva che il concorrente potesse avvalersi di un’impresa ausiliaria per dimostrare il possesso del requisito relativo all’Albo degli autotrasportatori, purché l’ausiliaria eseguisse direttamente la prestazione. In tale ipotesi, quindi, l’ausiliaria avrebbe operato di fatto anche come subappaltatore.
Il Collegio sottolinea quindi che, dalla combinazione delle clausole di gara, emergeva che il subappalto qualificatorio era previsto esclusivamente per la prestazione secondaria, mentre per la prestazione principale l’unico strumento individuato era l’avvalimento operativo.
DIFFERENZA TRA AVVALIMENTO E SUBAPPALTO
I due istituti di avvalimento e subappalto necessario non sono equivalenti. Il Consiglio di Stato lo esclude, richiamando il proprio precedente orientamento secondo cui “i due istituti, sebbene connotati dal carattere pro concorrenziale, non sono integralmente sovrapponibili”.
La differenza risiede, in particolare, nel diverso rilievo che assume il rapporto con l’impresa terza già nella fase di gara.
Come da previsione normativa, ex articolo 104 del D.Lgs 36//2023, nell’avvalimento, l’ausiliaria deve essere identificata e deve essere accompagnata dalla specifica documentazione, compreso il contratto di avvalimento, così da consentire alla stazione appaltante un’immediata verifica degli impegni assunti. Nel subappalto necessario, invece, il rapporto con il subappaltatore rileva secondo una logica principalmente collegata alla successiva fase esecutiva.
L’avvalimento incide sulla qualificazione del concorrente già nella fase di partecipazione, mentre il subappalto necessario riguarda essenzialmente l’affidamento a terzi dell’esecuzione della prestazione.
Ne deriva che la mera coincidenza del risultato pratico, mettere a disposizione della commessa un soggetto dotato della necessaria qualificazione, non rende i due istituti giuridicamente equivalenti.
Il Consiglio di Stato si occupa anche dell’ipotesi del soccorso istruttorio per sanare la mancanza dell’avvalimento. Tale strumento può correggere irregolarità formali o documentali, ma non può essere utilizzato per modificare o integrare sostanzialmente l’offerta dopo la scadenza del termine di presentazione.
Nel caso esaminato, la mancata stipula del contratto di avvalimento non poteva quindi essere sanata successivamente: consentirne la formazione dopo la scadenza avrebbe attribuito al concorrente la possibilità di costituire ex post un elemento essenziale del proprio assetto partecipativo, in contrasto con la par condicio. Il Consiglio di Stato osserva infatti che ciò avrebbe consentito di “formare atti in data successiva” al termine di presentazione dell’offerta.
Pertanto i Giudici conferma la validità dell’esclusione dell’operatore economico dalla procedura.
CONCLUSIONI
In conclusione la sentenza del Consiglio di Stato conferma che, quando la stazione appaltante disciplina in modo differenziato subappalto qualificatorio e avvalimento, il concorrente non può considerare i due strumenti come moduli alternativi liberamente sostituibili. La corretta individuazione dello strumento attraverso il quale soddisfare un requisito di partecipazione costituisce un profilo essenziale dell’offerta che non può essere sanata in sede di soccorso istruttorio. Inoltre, così come disposto da legge, avvalimento e subappalto necessario, seppure presentino alcune similitudini, sono due istituti non intercambiabili.
Dott.ssa Giulia Tronfi
PER ULTERIORI CHIARIMENTI IN MERITO ALL’ARGOMENTO DELL’ARTICOLO È POSSIBILE SCRIVERE ALL’INDIRIZZO [email protected]
