News

Come noto il soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 83 del Codice dei Contratti Pubblici, può riguardare unicamente le irregolarità relative alla documentazione amministrativa, con espressa esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Ma è quindi possibile per la stazione appaltante chiedere chiarimenti in merito alle offerte tecniche presentate?

Su tale aspetto è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7353 del 22 agosto 2022.

I recenti Decreti Semplificazioni, come noto, hanno alzato sensibilmente le soglie degli affidamenti diretti, prevedendo procedure in deroga al Codice dei Contratti Pubblici. Tale circostanza ha spesso ingenerato confusione applicativa in capo alle stazioni appaltanti, che spesso invero hanno preferito delle “procedure comparative”, non canonizzate, di valutazione di più offerte rispetto all’affidamento diretto c.d. “puro”.

Per invitare gli operatori economici alle procedure negoziate, il cui uso oggi risulta ampliato a dismisura, è possibile far precedere una raccolta di manifestazioni di interesse ovvero utilizzare direttamente l’Albo fornitori della Stazione Appaltante, se esistente, fermo restando l’applicazione del principio di rotazione.

Ma se una Stazione Appaltante non ha validamente costituito un Albo fornitori interno, è possibile utilizzare l’elenco degli operatori economici presenti sul MEPA quale albo fornitori?

A tale quesito ha risposto il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili con Parere n. 1257/2022.

Il Presidente dell’ANAC, Giuseppe Busia, il 23 giugno scorso ha tenuto alla Camera dei deputati la Relazione annuale dell’attività dell’Autorità Anticorruzione al Parlamento.

Tra i principali temi affrontati si segnalano:

• la lotta alla corruzione;
• la necessità di porre dei limiti al recente abuso dell’istituto dell’affidamento diretto;
• la necessità di maggiore semplificazione e trasparenza nella Pubblica amministrazione;
• la richiesta di efficienza negli acquisti pubblici in Italia riducendo e qualificando le stazioni appaltanti.

L’applicazione della clausola sociale nell’ambito degli appalti pubblici è sempre al centro del dibattito, specie dopo che di recente è stata resa obbligatoria anche sotto soglia comunitaria e reinserita nei principi della legge delega di riforma del Codice dei Contratti Pubblici.

Ma come si traduce concretamente l’applicazione della clausola sociale?

Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza n. 4.539 del 3 giugno 2022, che si è soffermato in particolare sull’obbligatorietà o meno di riconoscere al personale uscente il medesimo inquadramento e la medesima anzianità del precedente contratto.

Gli Enti del Terzo Settore o associazioni di volontariato no profit possono essere ritenute dalla Camera di Commercio non iscrivibili per mancanza di attività economica e partita Iva. Ciò invero avverrà allorquando l’associazione non eserciti la propria attività esclusivamente o principalmente in forma di impresa commerciale.

Ma come si mette in relazione questa circostanza col requisito di idoneità professionale previsto dal Codice dei contratti pubblici dell’iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura “per un settore di attività compatibile con quello del servizio da affidare e pertinente alla categoria merceologico in cui risulta iscritto”?

Non di rado i disciplinari di gara pongono limiti dimensionali (facciate, carattere, interlinea, margini, ecc) alle relazioni tecniche che i concorrenti devono presentare in sede di offerta.

Ma cosa succede se tali limiti vengono superati?

Il TAR Sicilia, Catania, sezione II, con sentenza n. 1292 del 2 maggio 2022 è intervenuto proprio su una di queste fattispecie.

Capita, purtroppo non così eccezionalmente, che una volta assegnati i punteggi tecnici dalla Commissione giudicatrice, a seguito di reclami dei concorrenti o su impulso del RUP, tali punteggi vengano successivamente rivisitati dalla Commissione stessa e modificati.

Il TAR Bari, con sentenza n. 513/2022 del 15 aprile 2022 si occupa proprio di questa fattispecie, sottolineando che l’apprezzamento qualitativo delle offerte formulate, una volta cristallizzato in un verbale e reso pubblico, assume carattere di stabilità e definitività.

Il TAR Palermo, con sentenza n. 167/2022 del 04 aprile 2022, torna sulla questione della legittimità dell’impiego dei criteri tabellari ON/OFF, rimarcandone i limiti nel loro impiego da parte delle stazioni appaltanti.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 1785 del 14 marzo 2022, ha affrontato un caso di esclusione determinato dall’inserimento in offerta tecnica di elementi economici che sono stati ritenuti idonei ad anticipare parte dell’offerta economica stessa.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1808/2022, ha stabilito che possono risultare aggiudicatari della gara anche gli operatori economici “accantonati” a seguito dell’applicazione del meccanismo del taglio delle ali.

Le “idonee referenze bancarie” sono una delle modalità di comprova dei requisiti di capacità economica e finanziaria, previste dall’Allegato XVII del Codice dei Contratti Pubblici. Talvolta i disciplinari di gara richiedono contenuti particolari e specifici per le referenze bancarie, magari collegati agli importi del contratto da affidare. Ma ciò è legittimo?

A tale quesito ha risposto di recente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1936/2022 del 17 marzo 2022.

Il Consiglio di Stato riconosce piena legittimità alla scelta della stazione appaltante di riservare ex art. 112 del D.Lgs. 50/2016 la partecipazione alle cooperative sociali per un appalto sopra soglia comunitaria, avente ad oggetto i servizi di raccolta rifiuti e igiene urbana, qualificato come servizio pubblico locale.

Il caso di specie ha riguardato un appalto “riservato”, per l’affidamento transitorio del servizio di raccolta porta a porta degli interventi straordinari di pulizia, spazzamento e taglio erba del territorio comunale, della gestione del centro comunale di raccolta, trasporto e conferimento presso impianti autorizzati al recupero/smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati provenienti dalla raccolta differenziata e dei servizi accessori.

Lo scorso 9 marzo il Senato ha approvato in prima lettura la Legge di delega al Governo in materia di contratti pubblici, contenente i principi guida che dovranno ispirare la riscrittura/correzione del Codice dei Contratti Pubblici. Ora il testo passa alla Camera e, nel caso fosse nuovamente modificato, dovrà tornare poi in Senato per l’approvazione definitiva prevista entro e non oltre il 30 giugno prossimo.

Importanti modifiche hanno riguardato la versione base del disegno di Legge proposto dal Governo riguardo ai criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici e in particolare all’uso del criterio del massimo ribasso.

La legge 15/2022 di conversione del D.L. 228/202,1 detto “Milleproroghe 2022”, pubblicata in Gazzetta Ufficiale e in vigore dal 1° marzo 2022, ha esteso temporalmente la durata di una norma che favorisce la liquidità per le imprese esecutrici dell’appalto.

Infatti l’articolo 3, comma 4, proroga al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’articolo 207, comma 1, del D.L. 34/2020, entro cui può essere anticipato all’appaltatore fino al 30% dell’intero importo contrattuale, entro 15 giorni dall’inizio della prestazione.

Come noto la Legge 120/2020 di conversione del Decreto Semplificazioni, prorogata al 30 giugno 2023 nella sua gran parte dalla Legge 108/2021, ha previsto dei termini massimi entro i quali addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente.

Ma in concreto qual è l’atto da cui decorrono tali termini? E quale quello in cui si concludono?

A tali quesiti ha dato una risposta il MIMS con parere n. 1070 del 13/10/2021.

Nuovo intervento del Consiglio di Stato sull’accesso agli atti avente ad oggetto le offerte tecniche presentate in sede di gara, argomento che nell’ultimo biennio ha visto diversi interventi dei Giudici di Palazzo Spada.

La sentenza n. 369 della Sezione V emessa in data 20 gennaio 2022, in linea con le precedenti, restringe di molto le possibilità di accesso a quelle parti dell’offerta tecnica che siano state secretate, relegandole ai soli casi in cui sia comprovato il nesso causale diretto tra documentazione richiesta e le specifiche difese che si intendono sostenere concretamente in giudizio.

Dopo i recenti interventi derogatori al Codice dei Contratti Pubblici, il principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha richiesto sempre maggiore attenzione da parte degli “addetti ai lavori”, anche con riguardo agli affidamenti diretti che hanno visto accrescere di molto la loro sfera di applicazione.

Sul punto è tornato lo scorso 19 gennaio il TAR Venezia, con sentenza n. 132/2022, chiamato a valutare l’operato dell’Azienda ULSS che, a seguito di indagine di mercato, aveva attivato una procedura di affidamento diretto, previa richiesta di preventivi, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 50 del 2016, e ai sensi dell’art. 1, commi 1 e 2, Legge 11 settembre 2020, n. 120.

Il Tar ha ribadito che per gli affidamenti diretti è riconosciuta alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità che però deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi generali di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice e in particolare del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.

Le soglie di rilevanza comunitaria nelle procedure di gara sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una delle specifiche procedure previste dalle direttive europee sugli appalti pubblici, aperte a tutti gli operatori economici europei in possesso dei requisiti richiesti. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano invece solo le norme interne, seppur coerenti coi principi generali del diritto comunitario. L’articolo 35 del Codice degli Appalti individua tali soglie di rilevanza comunitaria, recependole dalla normativa comunitaria. Infatti tali soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimenti della Commissione europea direttamente applicabili nel diritto interno.

Sono previste soglie di rilevanza comunitaria diverse per gli appalti pubblici di lavori e per gli appalti di servizi e forniture. Il Regolamento UE 2021/1952 dal 1° gennaio 2022 ha così modificato le soglie per gli appalti dei settori ordinari:

L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato molteplici perplessità e resistenze nell’ambito degli appalti pubblici e per questo è stata spesso oggetto di sentenze da parte della Giustizia Amministrativa.

Lo scorso 8 novembre il Consiglio di Stato con la sentenza 7414/2021 è nuovamente intervenuto sul tema per confermare una posizione dallo stesso già assunta secondo cui quando la Stazione Appaltante, nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblica un avviso aperto a manifestare interesse e poi invita TUTTI gli operatori economici che abbiano manifestato il proprio interesse, non si applica il principio di rotazione.

In aggiunta l’odierna sentenza precisa che non è indispensabile a tal fine che l’avviso di indagine di mercato sia pubblicato sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC né per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale.

I Giudici di Palazzo Spada sono tornati di recente sulla questione servizi analoghi/servizi identici al fine di soddisfare i requisiti di capacità tecnico professionale ex articolo 83 del Codice dei Contratti Pubblici.

Spesso accade infatti che nel bando sia richiesto come requisito di partecipazione di aver svolto o aver conseguito un determinato fatturato svolgendo servizi analoghi a quello oggetto di gara.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7341 del 03 novembre 2021 ha ribadito che la richiesta di pregresse esperienze analoghe non può portare ad ammettere alla gara soltanto i concorrenti che abbiano svolto servizi identici all’oggetto della procedura di affidamento.

Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile è intervenuto con proprio parere per porre fine ai dubbi in merito all’obbligatorietà o facoltatività dell’anticipazione del prezzo dei contratti pubblici a favore dell’appaltatore.

In particolare il Parere MIMS n. 923 del 05.11.2021 ha chiarito che l’anticipazione del prezzo è dovuta almeno nella misura del 20% mentre l’eventuale incremento dal 20% fino al 30% è una facoltà rimessa in capo alla stazione appaltante, nei limiti delle risorse disponibili.

Il Consiglio di Stato è intervenuto in tema di errore materiale contenuto nell’offerta economica, che come noto non può essere oggetto di soccorso istruttorio, affermando che al verificarsi di determinate condizioni è ammissibile la correzione.

Nel caso di specie il concorrente aveva erroneamente quantificato in offerta economica il costo della manodopera in € 70.000,00 a fronte di una stima fatta dalla stazione appaltante nei documenti di gara di € 771.249,11.

Di questo si è occupato il Consiglio di Stato, Sezione V, nella sentenza n. 5638 del 2 agosto 2021.

Il frazionamento degli appalti pubblici e il rinnovo tacito e reiterato degli stessi rappresentano problematiche applicative frequenti. Sul punto è intervenuta la DELIBERA n. 628 dell’8 settembre 2021 dell’ANAC nell’ambito della valutazione dell’operato di un Comune.

L’Autorità ha ribadito il divieto di frazionare i contratti d’appalto al fine di mantenerli al di sotto degli importi per cui è consentito l’affidamento diretto, reiterandoli poi allo stesso affidatario con il meccanismo del rinnovo tacito (anch’esso vietato), derogando anche al principio di rotazione. Ciò vale in maniera particolare per quanto attiene l’affidamento diretto senza confronto competitivo quale istituto eccezionale, cui è possibile ricorrere nei casi tassativamente previsti dalla legge

Il rapporto fra Codice dei Contratti Pubblici e Codice del Terzo Settore è stato spesso oggetto di discussione negli ultimi anni. In particolare si è dibattuto sull’utilizzo di istituti quali la co-progettazione (art. 55 CTS) e le convenzioni (art. 56 CTS), con i quali l’Amministrazione può coinvolgere i soggetti del privato sociale nella gestione di servizi – solitamente servizi sociali.

Ciò ha creato dubbi sull’utilizzo per tali fattispecie del solo Codice del Terzo Settore ovvero ricorrendo a procedure ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici e delle direttive dell’Unione europea da questo recepite.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 6232 del 07 settembre 2021, è tornato a ribadire che l’affidamento dei servizi sociali deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, tranne che per i casi in cui l’ente affidatario svolga il servizio a titolo interamente gratuito.

Spesso nell’ambito di una procedura di gara la stazione appaltante, prima della scadenza dei termini per la consegna delle offerte, pubblica dei chiarimenti in risposta a quesiti dei concorrenti ma anche motu proprio.

Ma quali limiti hanno i chiarimenti pubblicati della stazione appaltante?

Sul punto è recentemente intervenuto il TAR Bari con sentenza n. 1348 del 10 ottobre 2021, affermando che i chiarimenti devono mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.

Recentemente la giurisprudenza si sta sempre più frequentemente pronunciando sull’annosa questione del bilanciamento tra diritto all’accesso agli atti e diritto alla riservatezza sui segreti tecnico-commerciali.

È bene premettere che l’istituto dell’accesso agli atti ha le seguenti fonti normative:

• articolo 21 della direttiva 2014/24/UE, articolo 39 della direttiva 2014/25/UE e articolo 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurocomunitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”
• l’articolo 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. In tali casi è l’accesso al concorrente è consentito ai soli fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Rilevante sul tema è la recente sentenza n. 5286 del Consiglio di Stato, sezione III, del 13 Luglio 2021, nella misura in cui afferma che l’interesse all’accesso agli atti è prevalente rispetto ai segreti tecnici e commerciali solo se sia stato concretamente instaurato un giudizio relativo alla procedura di gara.

Il 31 luglio 2021 è entrata in vigore la Legge 29 luglio 2021 n. 108 che ha convertito in legge il D.L. 77/2021, c.d. “Decreto Semplificazioni bis”.

Si premette che il testo definitivo non si è discostato molto dall’impianto originario, anche perché nel frattempo il Governo ha approvato un Disegno di Legge Delega (“Schema di disegno di legge recante delega al governo in materia di contratti pubblici”) per una revisione complessiva del Codice dei Contratti Pubblici.

Vediamo insieme quali sono le più rilevanti modifiche apportate dal Parlamento al “Decreto Semplificazioni bis” in sede di conversione in legge.

In tema di avvalimento è di recente intervenuto il Tar Sicilia, Sezione IV, con la sentenza n. 2276 del 2021 nella quale è stata accertata la nullità di un contratto di avvalimento per il fatto che prevedesse come corrispettivo a favore dell’ausiliaria la sola somma di euro 4.000,00.

In particolare il corrispettivo pattuito per l’avvalimento non è apparso nel caso concreto remunerativo per l’ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto ha indotto a dubitare dell’effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria.

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 è intervenuto anche in materia di subappalto, introducendo una sostanziale modifica alla precedente normativa.

In particolare l’articolo 49 del Decreto 77/2021 rubricato “Modifiche alla disciplina del subappalto” contiene la nuova disciplina del subappalto, modificando l’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016.

Si tratta di una novella organizzata in due step:

1. un regime transitorio fino al 31.12.2021 con limite al subappalto portato al 50%;
2. una disciplina a regime senza più limiti prestabiliti al subappalto ma individuabili dalla stazione appaltante di volta in volta in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto.

Già IN VIA DEFINITIVA vengono modificati i commi 1 e 14 dell’articolo 105 del D.Lgs.50/2016 ponendo due importanti vincoli al subappalto.

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 ha introdotto nuove modifiche alla materia degli appalti pubblici, anche con riferimento agli affidamenti sopra soglia comunitaria.

L’articolo 51 del Decreto 77/2021 ha modificato l’articolo 2 della Legge 120/2020 che disciplina proprio il regime speciale di affidamento dei contratti sopra soglia comunitaria.

La principale novità sta nella proroga al 30.06.2023 della maggior parte delle norme derogatorie in esso contenute ma non di tutte, come andremo ad analizzare nel dettaglio.

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 ha introdotto nuove modifiche alla materia degli appalti pubblici, anche con riferimento agli affidamenti sotto soglia comunitaria.

L’articolo 51 del Decreto 77/2021 ha modificato l’articolo 1 della Legge 120/2020 che disciplina proprio il regime speciale di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria.

In particolare la vigenza delle norme contenute nell’articolo 1 della Legge 120/2020 è stata prorogata al 30.06.2023 ed inoltre sono cambiate le soglie degli affidamenti diretti per servizi e forniture, oltre che il numero di operatori economici da invitare per gli appalti di lavori.

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 (Gazzetta Ufficiale Serie generale 31 maggio 2021, n. 77, n. 129), ha introdotto nuove modifiche alla materia di appalti pubblici in vista dell’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

A dispetto del nome (Semplificazioni bis), il Decreto va ad ingarbugliare ulteriormente il quadro legislativo di riferimento, aggiungendo un’ulteriore normativa a quelle già presenti del D.Lgs. 50/2016, del Decreto Sblocca Cantieri e del Decreto Semplificazioni 2020, che dovranno convivere tutte insieme nei prossimi mesi.

Al suo interno possiamo distinguere tra:

• norme specifiche dedicate all’affidamento dei contratti finanziati con i fondi del Next Generation EU;
• norme generali che riguardano invece tutti gli appalti pubblici.

All’alba del nuovo Decreto Semplificazioni che innalza a 139 mila euro le soglie degli affidamenti diretti anche per servizi e forniture, specificando come nell’ambito dell’utilizzo di tale strumento non sia obbligatoria la previa consultazione di più operatori economici, assume particolare rilevanza una recentissima sentenza del TAR Sicilia sul rapporto tra regime derogatorio e procedure ordinarie.

Prima di analizzare tale recente pronuncia è bene ricordare come la non obbligatorietà del regime derogatorio sia già stata precedentemente riconosciuta da più parti.

In primo luogo dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (parere n. 735 del 24/09/2020) che a domanda specifica ha risposto: “si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016”.

In precedenza anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (parere ANAC del 3 agosto 2020 reso al Senato) aveva osservato che la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice induca a ritenere che il regime in deroga non abbia privato le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno.

In tale contesto è intervenuta la sentenza n. 1536 del Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, del 14 maggio 2021 che non solo conferma la piena legittimità del ricorso alle procedure ordinarie al posto dell’affidamento diretto “derogatorio”, ma aggiunge anche altre importanti considerazioni.

I servizi ad “alta intensità di manodopera”, a norma dell’articolo 50 del Codice dei Contratti Pubblici, sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Per tali servizi l’articolo 95, comma 3 del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

A ribadirlo nuovamente è stato il Tar di Milano, Sezione I, con sentenza n. 1095 del 30 aprile 2021, evidenziando come gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, anche se con caratteristiche standardizzate, non possono essere affidati secondo il criterio del prezzo più basso.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 804 del 26 gennaio 2021, si è pronunciato sull’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria entro il termine di scadenza previsto per la consegna delle offerte.

I Giudici hanno ritenuto illegittima la sanatoria di tale vizio mediante soccorso istruttorio, posto che la garanzia provvisoria presentata a seguito dell’attivazione del procedimento era stata stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale l’avviso che consente ai Comuni di accedere al Fondo asili nido e scuole dell’infanzia per il finanziamento degli interventi relativi a opere pubbliche di messa in sicurezza, ristrutturazione, riqualificazione o costruzione di edifici di proprietà dei comuni destinati a nidi, scuole dell’infanzia e centri polifunzionali per i servizi alle famiglie.

Il TAR Catanzaro, con sentenza n. 444 del 01.03.2021 è intervenuto recentemente sul tema dell’avvalimento e in particolare sul suo possibile utilizzo per conseguire punteggio nell’offerta tecnica (c.d. avvalimento “premiale”).

Come noto l’articolo 89 del Codice dei Contratti Pubblici disciplina l’avvalimento prevedendo che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

Ma tale istituto può essere utilizzato anche al fine del conseguimento di un punteggio tecnico?

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale di lunedì 8 marzo il Decreto 21 gennaio 2021 che stabilisce i criteri e le modalità affinché i Comuni possano partecipare al bando per l’assegnazione dei contributi per investimenti in progetti di rigenerazione urbana per il triennio 2021-2023. Gli obiettivi che si vuole raggiungere sono quelli di ridurre i fenomeni di marginalizzazione e degrado sociale e migliorare la qualità del decoro urbano e del tessuto sociale ed ambientale, per cui sono stati stanziati complessivamente 8,5 miliardi di euro.

Tale programma, che ha ad oggetto la realizzazione e la progettazione esecutiva di interventi, è rivolto ai Comuni capoluogo di Provincia o sede di Città Metropolitana e ai Comuni non capoluogo con popolazione superiore a 15 mila abitanti.

Le risorse, che ammontano complessivamente a 8,5 miliardi di euro, dal 2021 al 2034 finanzieranno la manutenzione e il riuso di aree ed edifici pubblici, la demolizione delle opere abusive, gli interventi di ristrutturazione edilizia degli immobili pubblici e la mobilità sostenibile.

L’ennesimo NO al principio di territorialità negli appalti pubblici arriva nel marzo 2021 da una nuova sentenza della Corte Costituzionale di censura verso una norma regionale che riserva il 50% dei prodotti per le mense scolastiche “a chilometri zero” prodotti nella sola Toscana.

In particolare la Consulta ha dichiarato incostituzionali gli articoli 2, 3 e 4 della Legge Regionale n. 75 del 10 dicembre 2019 della Toscana nella misura in cui impone che i progetti di refezione scolastica presentati dalle Stazioni Appaltati e finanziati dalla Regione garantiscano la fornitura di pasti con almeno il 50% di prodotti a km zero, nati e trasformati all’interno della regione.

L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato non poche difficoltà, in quanto pone vincoli al re-invito dell’appaltatore uscente ma anche degli altri operatori economici precedentemente invitati.

Lo scorso 22 febbraio il Consiglio di Stato è intervenuto sul tema per confermare una posizione già assunta da alcuni TAR secondo cui quando la Stazione Appaltante, nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblica un avviso aperto a manifestare interesse e poi invita TUTTI gli operatori economici che abbiano manifestato il proprio interesse, non si applica il principio di rotazione.

La Legge 120/2020, all’articolo 1 comma 3, ha previsto che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, come individuata dall’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter del Codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Tale norma ha lo scopo di evitare i procedimenti di verifica di anomalia delle offerte, abbassando da 10 a 5 il numero minimo di offerte ammesse per l’applicabilità del meccanismo.

Ma tale previsione opera automaticamente anche se non prevista nella documentazione di gara?

Il 2020 per la normativa in materia di appalti pubblici è stato un anno caratterizzato da un elevato grado di incertezza e, di contro, da una sempre minore stabilità, condizione di cui però gli addetti ai lavori avvertono sempre più il bisogno.

Il 2021, in continuità col precedente, si apre con alcune proroghe di vecchie disposizioni a tempo che non danno risposte definitive ai tanti nodi ancora da sciogliere sulla normativa dei contratti pubblici.

In particolare approfondiamo la riattivazione del contributo ANAC e le proroghe contenute nel c.d. Decreto Milleproroghe.

Negli ultimi giorni del 2020 sono state pubblicate due interessanti sentenze di giustizia amministrativa sull’obbligatorietà della verifica dei costi della manodopera dichiarati in sede di offerta e del rapporto che tale verifica ha con il procedimento di controllo dell’anomalia dell’offerta: si tratta della sentenza del TAR Salerno n. 1994/2020 e della sentenza del Tar Milano n. 02634/2020.

Tali interventi si sono resi necessari in quanto alcune Stazioni Appaltanti hanno confuso la verifica del costo della manodopera con le verifiche dell’anomalia dell’offerta.

Nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuato sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è possibile per la stazione appaltante prevedere il meccanismo della riparametrazione dei punteggi.

La riparametrazione è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che in relazione a tutte le componenti l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte.

In merito all’anomalia delle offerte, l’articolo 97, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 prevede che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

L’odierna domanda che ci poniamo è se, per il superamento della soglia dei 4/5 nell’offerta tecnica, rileva il punteggio attribuito ante o post riparametrazione.

La risposta ce la dà la giurisprudenza amministrativa, la quale in più occasioni ha rilevato che ai fini dell’anomalia dell’offerta si deve tenere conto del punteggio attribuito dalla commissione prima della riparametrazione.

Il 18 novembre scorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha inviato agli Enti Pubblici la Circolare n. 45113 sui contenuti del c.d. Decreto Semplificazioni, convertito nella Legge 120 del 2020.

Tale documento illustra rapidamente e per sommi capi i diversi contenuti della nuova norma, suggerendo alle Amministrazioni le opportunità da cogliere al fine di poter conseguire un balzo in avanti in termini di investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture.

In particolare la Circolare ripercorre tutte le varie parti della Legge 120/2020 in materia di appalti pubblici, trattandone però in termini di possibilità e avvallando così ancora di più la tesi maggiormente diffusa che considera le deroghe come una facoltà piuttosto che un obbligo.

La richiesta di accesso agli atti avente ad oggetto l’offerta tecnica è sempre più frequente nell’ambito degli appalti pubblici.

Ma quando e in presenza di quali presupposti è consentito l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara?

La possibilità di consentire l’accesso agli atti per l’offerta tecnica è stata fortemente limitata da due recenti sentenze del Consiglio di Stato, Sezione V: la sentenza n. 64 del 7 gennaio 2020 e la sentenza n. 4220 del 01 luglio 2020.

Il Ministero dell’Ambiente, e in particolare la Direzione Generale per il Patrimonio Naturalistico, ha pubblicato in data 13 novembre 2020 l’Avviso pubblico per il programma sperimentale di riforestazione urbana, stanziando 15 milioni di euro per ciascuno degli anni 2020 e 2021.

Tale programma ha ad oggetto la messa a dimora di alberi, ivi compresi gli impianti arborei da legno di ciclo medio e lungo, il reimpianto e la selvicoltura e quindi la creazione di foreste urbane e periurbane, nonché la manutenzione successiva all’impianto medesimo.

L’Avviso è rivolto ai soli Comuni  che fanno parte delle Città metropolitane oggetto di infrazione comunitaria a causa dello sforamento dei limiti delle emissioni (come da elenco Comuni contenuto nell’Allegato 1 dell’Avviso).

È possibile presentare fino ad un massimo di cinque proposte progettuali, sia proprie che ricevute da terzi per il proprio territorio, per ogni Città metropolitana. Ogni progetto potrà essere finanziato per costi complessivi non superiori a € 500.000 (iva inclusa).

Le domande, da predisporsi nel rispetto di tutti i requisiti previsti dall’Avviso, dovranno essere presentate entro le ore 23,59 dell’11 marzo 2021.

I servizi ad “alta intensità di manodopera”, a norma dell’articolo 50 del Codice dei Contratti Pubblici, sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto. Si tratta della maggioranza dei servizi appaltati.

Per tali servizi l’articolo 95, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e ciò resta valido anche per le procedure introdotte dalla Legge 120/2020 di conversione del c.d. “Decreto Semplificazioni”.

Le procedure negoziate, il cui ambito di applicazione è stato ampliato dalla Legge 120/2020 di conversione del c.d. “Decreto Semplificazioni”, sono normalmente precedute da un’indagine di mercato volta a raccogliere le manifestazioni di interesse degli operatori economici interessati a parteciparvi.

Sul tema delle manifestazioni di interesse, in particolare sul possesso dei requisiti da parte degli operatori economici già in tale fase preliminare ad una procedura competitiva vera e propria, è recentemente intervenuta l’Autorità Nazionale Anticorruzione con il Parere di Precontenzioso n. 747 del 30 settembre 2020.

Uno degli interrogativi più ricorrenti che vengono posti dopo l’adozione del Decreto Semplificazioni è se sia ancora possibile ricorrere alle procedure ordinarie o si debbano utilizzare esclusivamente gli strumenti dallo stesso previsti, soprattutto per gli affidamenti sotto soglia comunitaria,

A tale quesito ha risposto il MIT con il Parere n. 735 del 24/09/2020.

La Legge 120/2020 di conversione del Decreto Semplificazioni ha introdotto un regime transitorio e derogatorio in materia di appalti pubblici che si applica a tutte quelle procedure in cui la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia stato adottato entro il 31 dicembre 2021.

Inoltre la medesima Legge, per le sole procedure di affidamento nella stessa contenute, ha previsto dei termini massimi entro i quali addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente. In particolare la norma a tal riguardo indica:

• per gli affidamenti diretti, entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
• per le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, entro il termine di 4 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
• per le procedure sopra soglia comunitaria, entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento

È bene premettere che la violazione di tali termini non è prevista a pena di inefficacia degli atti già compiuti o di decadenza del procedimento, che pertanto potrà proseguire normalmente fino alla sua conclusione.

Ma in concreto qual è l’atto da cui decorrono tali termini?

Il tema della sindacabilità da parte dell’amministrazione sulla scelta del CCNL da applicare nell’ambito dell’appalto torna ad essere oggetto di intervento della giustizia amministrativa.

Infatti il Tar Liguria, Sezione I, con sentenza n. 676 del 01 ottobre 2020, ha ribadito ancora una volta che la discrezionalità dell’imprenditore di applicare il CCNL che preferisce è limitata soltanto dalla stretta connessione con l’oggetto dell’appalto, senza che sia possibile per l’amministrazione imporre una tipologia di CCNL.

La Legge 120/2020 di conversione del D.L. n. 76, 16 luglio 2020, recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, ha introdotto importanti novità in merito a:

• responsabilità erariale della Pubblica Amministrazione ex Legge 20/1994
• reato di abuso d’ufficio ex articolo 323 del Codice Penale

In Gazzetta Ufficiale n. 228 del 14 settembre 2020 è stata pubblicata la Legge 120/2020 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.

Finalità di tale provvedimento è quella di velocizzare ed incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.

Pertanto, in tale ottica di accelerazione della spesa pubblica, vogliamo soffermarci sulla corretta individuazione dei termini minimi che devono obbligatoriamente trascorrere dalla pubblicazione del bando o dalla ricezione della lettera di invito alla scadenza per la presentazione delle offerte nella nuova disciplina derogatoria.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta recentemente sul tema del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, che comporta sempre una valutazione a step in cui prima si valutano i profili tecnici e solo dopo quelli economici.

La Delibera n. 227 del 4 marzo 2020 afferma infatti che nelle procedure in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza dell’offerta economica e il divieto di commistione con l’offerta tecnica rispondono a principi inderogabili di trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti.

Tale principio mira ad evitare il pericolo che la preventiva conoscenza di elementi dell’offerta economica possa condizionare le valutazioni rispetto all’offerta tecnica.

I servizi ad “alta intensità di manodopera”, a norma dell’articolo 50 del Codice dei Contratti Pubblici, sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Per tali servizi, oltre che per quelli relativi ai servizi sociali e alla ristorazione, l’articolo 95, comma 3 del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Tale impostazione trae origine da un chiaro indirizzo comunitario, contenuto precisamente nell’articolo 67 della direttiva 24/2014/UE. Tale norma prevede infatti che, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi, le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Significative considerazioni sull’importanza dell’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo sono state recentemente espresse dal TAR Lazio che ha evidenziato come tale strumento assuma un’importante funzione sociale, ambientale e di stimolo alla crescita qualitativa delle PMI.

L’ennesimo NO al principio di territorialità negli appalti pubblici arriva anche dalla Corte Costituzionale che con sentenza n. 98 del 27 maggio 2020 ha censurato una norma di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano, in quanto ritenuta di ostacolo alla concorrenza.

La nuova bozza di Regolamento preparata dalla commissione tecnico giuridica del MIT ha modificato significativamente l’impostazione della disciplina dell’affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria rispetto alla precedente bozza di novembre 2019.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, al fine di mettere le Amministrazioni Pubbliche nelle condizioni di operare al meglio anche in questo periodo emergenziale legato al Covid-19, ha pubblicato un vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici.

L’ANAC precisa che il Codice degli Appalti offre numerose possibilità per ridurre i tempi delle procedure di gara. Sulla scorta di tale considerazione ha preparato un vademecum che fornisce una ricognizione delle norme vigenti per aiutare le stazioni appaltanti a far fronte all’emergenza sanitaria in atto e in tutte le ipotesi in cui si renda necessaria, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle procedure di gara.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, considerata la contingente situazione emergenziale, ha avanzato lo scorso 1° aprile un’importante richiesta al Governo in argomento di versamento del contributo all’Autorità stessa.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare del 23 marzo 2020 a firma del Ministro Paola De Micheli, è intervenuto sull’applicazione della sospensione dei termini prevista dall’articolo 103 del Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18 cd. “Cura Italia” anche alle procedure pubbliche di gara, a seguito di specifica richiesta da parte delle stazioni appaltanti.

Ma cosa dice esattamente la circolare? La sospensione è un obbligo o una facoltà?

Agli operatori economici che partecipano quotidianamente alle gare pubbliche d’appalto sarà senza dubbio capitato di incorrere in una richiesta di accesso agli atti avente ad oggetto la propria relazione tecnica presentata in sede di gara ovvero di aver richiesto l’accesso agli atti in merito alla relazione tecnica di un concorrente.

Ma quando e in presenza di quali presupposti è consentito l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara?

A questa domanda ha di recente dato un’importante risposta la sentenza n. 64 della V Sez. del Consiglio di Stato, il 7 gennaio 2020.

L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato non poche difficoltà agli operatori economici operanti nel mondo degli appalti, in quanto pone vincoli al re-invito dell’appaltatore uscente ma anche delle altre imprese precedentemente invitate.

Nel Gennaio 2020 è però intervenuta nella discussione sull’applicazione di tale principio una nuova posizione del Giudice Amministrativo che ha parificato un avviso pubblico per manifestazione di interesse senza restrizione degli inviti a una procedura aperta, baipassando così i limiti sugli inviti imposti dal principio di rotazione.

IL DL 124/2019 – detto “decreto fiscale” – convertito con la Legge 157/2019, ha introdotto alcune novità in materia di appalti pubblici e una di queste è una nuova misura di contrasto alla somministrazione illecita di manodopera con nuovi obblighi in fase di esecuzione per le stazioni appaltanti (richiesta ricevuta versamento ritenute d’acconto) e per le imprese.

Ciò con l’obiettivo di evitare il mancato pagamento delle ritenute fiscali, l’abuso delle compensazioni nonché l’evasione in materia IVA.

Il Decreto Fiscale ha infatti introdotto l’articolo 17 bis del D.Lgs. n. 241 del 1997, inserendo una serie di prescrizioni relative al pagamento della ritenuta a titolo di acconto dell’imposta sul reddito delle persone fisiche dovuta dai dipendenti nel settore degli appalti e in particolare:

Le soglie di rilevanza comunitaria nelle procedure di gara sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una procedura conforme alle direttive europee sugli appalti pubblici in tema di pubblicità e concorrenza. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano invece regole meno stringenti. L’articolo 35 del Codice degli Appalti individua tali soglie di rilevanza comunitaria, recependole dalla normativa comunitaria. Infatti tali soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimenti della Commissione europea direttamente applicabili nel diritto interno.

Sono previste soglie di rilevanza comunitaria diverse per gli appalti pubblici di lavori e per gli appalti di servizi e forniture. Il Regolamento Delegato (UE) 2019/1828 dal 1° gennaio 2020 ha così modificato le soglie per gli appalti dei settori ordinari:

Ai fini della validità del contratto di avvalimento, come disciplinato dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del D.Lgs. 2016, la previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria fino ad oggi non appariva costituire elemento necessario.

Ogni procedura di gara ha evidentemente un termine unico di scadenza per la presentazione delle offerte, uguale per tutti i concorrenti.

Ciò in quanto i termini stabiliti per presentare un’offerta devono essere sufficienti per consentire agli operatori economici di procedere ad una valutazione pertinente e di elaborare adeguatamente la propria offerta, in assoluta parità di condizioni.

Ma quant’è il termine minimo che deve obbligatoriamente trascorrere dalla pubblicazione del bando o dalla ricezione della lettera di invito alla scadenza per la presentazione delle offerte?

Per rispondere a questa domanda è necessario interrogare il Codice dei contratti pubblici.

Il Dott. Giulio Delfino, Amministratore di Progetto Appalti srl, ha pubblicato con EPC Editore una guida per le imprese al fine di aiutarle a districarsi nel ginepraio delle novità introdotte con lo Sblocca Cantieri all’interno del mondo delle gare pubbliche.

Agli operatori economici che frequentemente partecipano alle procedure ad evidenza pubblica sarà probabilmente capitato di effettuare dei sopralluoghi insieme ad altre imprese interessate o di leggere nomi di altre imprese nei chiarimenti pubblicati dalla Stazione Appaltante, avendo pertanto preventiva conoscenza dei possibili concorrenti alla gara.

Ma ciò è compatibile col principio di segretezza dei partecipanti?

Quasi sempre, nell’ambito di una gara d’appalto, oltre alle ordinarie fonti della procedura costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, la stazione appaltante, tra la data di emissione del bando e il termine per la consegna delle offerte, pubblica dei chiarimenti sia in risposta a quesiti dei concorrenti sia anche motu proprio.

Ma quale portata possono avere i chiarimenti resi dalla stazione appaltante? Cosa possono interessare e in che rapporti stanno con in resto della documentazione di gara?

L’obbligo del rispetto del principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è fissato dall’articolo 36 del D.Lgs. 50/2016 ed è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 detto Decreto Sblocca Cantieri, in vigore dal 19 aprile 2019, ha introdotto col suo articolo 1 una serie di modifiche all’attuale D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Una di queste riguarda il comma 3 dell’artico 97 del D.Lgs. 50/2016 che disciplina in particolare la presunzione di anomalia dell’offerta quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Vediamo nel dettaglio cosa prevede letteralmente il decreto legge 32/2019 all’articolo 1, comma 1, lettera t):

L’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici prevede che le stazioni appaltanti inseriscano nella documentazione di gara specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato dal precedente appaltatore.

La disciplina contenuta nell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.

Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.

Pertanto la stazione appaltante, alla sussistenza delle condizioni di applicazione, inserisce la clausola sociale all’interno della documentazione di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.

Ma qual è l’esatta portata della clausola sociale ovvero cosa comporta esattamente in termini di assunzioni del personale uscente?

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 detto Decreto Sblocca Cantieri, in vigore dal 19 aprile 2019, ha introdotto col suo articolo 1 una serie di modifiche all’attuale D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Una di queste riguarda il comma 18 dell’artico 35 del D.Lgs. 50/2016 che disciplina in particolare l’anticipazione del prezzo che deve corrispondere la stazione appaltante all’appaltatore.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione si è di recente pronunciata in parere di precontenzioso nell’ambito di un servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene urbana per un Comune della Liguria in merito alla legittimità della clausola del contratto che non esclude la facoltà dell’aggiudicataria della gara (una Cooperativa Sociale) di disciplinare il rapporto di lavoro con i propri nuovi dipendenti, assunti in forza della clausola sociale, secondo il CCNL tipico delle cooperative sociali, in tal mondo innovando rispetto al contratto a questi applicato dal precedente esecutore del contatto che, non rivestendo la qualifica di cooperativa sociale, applicava il contratto FISE.

L’ANAC, con delibera n. 62 DEL 30 gennaio 2019, si è pertanto interrogato sulla possibilità per la stazione appaltante di imporre ad una cooperativa sociale che risulti aggiudicataria di applicare al personale assunto in forza di clausola sociale il CCNL già applicato dal gestore uscente, in particolare il FISE.

Si possono verificare casi di appalti in cui la documentazione di gara non espliciti tutte le informazioni necessarie ad una corretta formulazione dell’offerta o in cui siano previsti oneri sproporzionati ed evidentemente eccessivi per l’aggiudicatario. In tali casi è opportuno che gli operatori economici presentino, nei termini previsti, i necessari quesiti e/o richieste chiarimenti alla stazione appaltante. Quando ciò non sia sufficiente le alternative per le imprese sono unicamente due:

• non presentare un’offerta

                                oppure

• impugnare tempestivamente il bando.

Non è infatti percorribile la strada della presentazione di un’offerta per poi far valere in sede giudiziale gli eventuali vizi sopra citati del bando a seguito della stipula del contratto.

I consorzi di cooperative fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi stabili sono tra loro assimilabili. Essi infatti assumono entrambi i caratteri di una struttura permanente in quanto presentano un oggetto consortile generale, dunque non limitato ad un determinato appalto, una propria fisionomia giuridica ed una propria autonomia anche patrimoniale. In particolare costituiscono un soggetto giuridico a sé stante, distinto organizzativamente e giuridicamente dalle consorziate che, mediante il contratto di consorzio, possono così realizzare anche appalti non assumibili singolarmente per mancanza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante. Pertanto, sia i consorzi stabili che i consorzi di cooperative, costituiscono aggregazioni munite di una stabile organizzazione d’impresa, dotate di una propria soggettività ed autonoma qualificazione, al fine della partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici. Infatti è il consorzio come tale, inteso cioè come soggetto giuridico distinto dalle imprese consorziate di cui coordina l’attività imprenditoriale, il titolare formale e sostanziale del rapporto con la stazione appaltante.

Può accadere che durante l’esecuzione del contratto l’impresa affidataria non sia più nelle possibilità di proseguire lo svolgimento dell’appalto e la stazione appaltante la sostituisca mediante scorrimento della graduatoria delle imprese che avevano partecipato alla procedura di gara senza risultare aggiudicatarie. Tale istituto, disciplinato dall’articolo 110 del D.Lgs. 50/2016, è denominato interpello.

La Stazione Appaltante, quando predispone un bando di gara, ha l’obbligo di indicare quali sono i costi della manodopera che stima necessari e inoltre deve prevedere la c.d. clausola sociale.

La revoca dell’aggiudicazione è un provvedimento unilaterale adottato dalla Stazione Appaltante a seguito dell’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto d’appalto. Una volta stipulato il contratto d’appalto i provvedimenti che hanno l’effetto di farne cessare l’efficacia sono infatti il recesso o risoluzione anticipata.

La revoca dei provvedimenti amministrativi è disciplinata dall’art.21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (e introdotta dall’art.14 della legge n.15 del 2005), e si configura come uno strumento di autotutela per la Stazione Appaltante finalizzato alla rimozione, con efficacia ex nunc ossia non retroattiva, di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova e diversa valutazione dell’interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

In concreto la revoca ha l’effetto di annullare la validità di una proposta di aggiudicazione o di un’aggiudicazione efficace.

In Europa ed in Italia si sta attuando un modello di appalti pubblici definito come Sustainable Public Procurement (SPP), al fine di raggiungere, in tutte le fasi del processo di acquisto di beni, servizi e lavori, il giusto equilibrio tra i tre pilastri dello sviluppo sostenibile: economico, sociale ed ambientale. In questo modello si colloca il Green Public Procurement (GPP), che è definito nella comunicazione COM (2008) 400 “Appalti pubblici per un ambiente migliore” come “un processo mediante cui le pubbliche amministrazioni cercano di ottenere beni, servizi e opere con un ridotto impatto ambientale per l’intero ciclo di vita rispetto a beni, servizi e opere”.

Le soglie di rilevanza comunitaria nelle procedure di gara sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una procedura conforme alle direttive europee sugli appalti pubblici in tema di pubblicità e concorrenza. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano invece regole meno stringenti. L’articolo 35 del Codice degli Appalti individua tali soglie di rilevanza comunitaria, recependole dalla normativa comunitaria. Infatti tali soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimenti della Commissione europea direttamente applicabili nel diritto interno.

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto ed è disciplinato dall’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016. L’operatore economico che voglia avvalersi del subappalto ha l’obbligo di dichiararlo in sede di gara, indicando specificamente le prestazioni o lavorazioni che intenda subappaltare. Inoltre nei seguenti casi:

• appalti di lavori servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie

o

• indipendentemente dall’importo a base di gara, per i servizi che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190 (ad esempio autotrasporto per conto terzi, trasporto di materiali a discarica per conto di terzi, trasporto e smaltimento di rifiuti per conto di terzi, noli, estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume)

il Codice prevede obbligatoriamente per l’operatore economico che intenda avvalersi dell’istituto del subappalto di indicare in sede di gara una terna di subappaltatori.

MA COSA ACCADE SE L’OPERATORE ECONOMICO NON INDICA UNA TERNA DI SUBAPPALTATORI?

Il MePA e, più in generale, il Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione è un ambiente informatico realizzato dal MEF, tramite Consip, in attuazione del programma per la razionalizzazione degli acquisti della Pubblica Amministrazione.

Tale ambiente telematico ha dinamiche proprie ed è disciplinato, oltre che dal Codice dei contratti pubblici, da regole interne rivolte a tutti i soggetti operanti all’interno del MePA, quali operatori economici e pubbliche amministrazioni.

L’avvalimento è uno strumento che consente agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti da un bando di poter partecipare comunque alla gara facendoseli prestare da altra impresa che ne sia in possesso.

L’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, che disciplina tale istituto, prevede che l’operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti, mentre i requisiti di ordine generale e quelli di idoneità professionale non possono essere oggetto di avvalimento.

In merito alle certificazioni di qualità (ISO 9001), alle certificazioni ambientali (ISO 14001) alle certificazioni di sicurezza sul lavoro (ISO 18001) e a tutte le altre certificazioni il cui possesso possa essere richiesto per la partecipazione ad un appalto, ci si è chiesti se queste rientrino tra i requisiti di idoneità professionale oppure tecnico-professionali.

La questione non è banale perché l’appartenenza a una categoria di requisiti piuttosto che all’altra determina l’ammissibilità o meno dell’istituto dell’avvalimento in relazione alle certificazioni.

Per la partecipazione ad una procedura di gara è dovuta la corresponsione di un contributo, proporzionato al valore dell’appalto, in favore dell’ANAC ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento. Mentre per la Stazione Appaltante il pagamento di tale contributo è dovuto per ogni appalto indetto, per l’operatore economico è dovuto solo per gli appalti di valore superiore ad euro 150.000,00.

L’articolo 1, comma 67, della Legge n.  266/2005, prevede il versamento del contributo all’Autorità da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta.

Fino ad oggi la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno affermato che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto o meno nel bando di gara.  L’imposizione di detto versamento a titolo di onere per la partecipazione ad una gara pubblica, in quanto disposizione imperativa introdotta dalla sopra richiamata norma, costituisce parte integrante e cogente del bando di gara attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine all’applicabilità ed efficacia della stessa.

Il TAR Lazio Roma, sezione III bis, con sentenza n. 11031 del 6/11/2017, ha ritenuto però che il mancato versamento del contributo da parte dell’operatore economico può essere oggetto di soccorso istruttorio e pertanto sanato.

L’iscrizione alla Camera di Commercio è uno dei requisiti di idoneità professionale, che sono quei requisiti il cui possesso è indispensabile ai fini dell’esecuzione del contratto.

Gli operatori economici concorrenti devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per la specifica attività oggetto dell’appalto. Pertanto nell’oggetto sociale devono risultare, precedentemente alla data di indizione della gara, le attività proprie dall’appalto a cui l’operatore economico vuole partecipare.

Il Consiglio di Stato, sezione III 8/11/2017, n. 5170, ha di recente evidenziato che il possesso di tale requisito non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ossia tra iscrizione alla Camera di Commercio e oggetto del contratto d’appalto.

Può presentarsi il caso che ad una medesima procedura di gara decidano di parteciparvi autonomamente sia un consorzio che una propria consorziata. Infatti è possibile che un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro o un consorzio stabile decida di partecipare ad una gara d’appalto indicando come esecutrici alcune delle proprie consorziate. Contemporaneamente, una tra le consorziate che non sia stata indicate dal consorzio quale esecutrice, potrebbe decidere di partecipare singolarmente alla medesima gara. Può farlo senza che venga esclusa dalla gara insieme al consorzio?

Il Consiglio di Stato, attraverso la sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017 della III sezione, ha chiarito uno degli aspetti di problematicità applicativa riguardanti la scelta dei criteri di aggiudicazione nel nuovo Codice.

In primo luogo si evidenzia che se nella previgente normativa vi era una posizione di parità tra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso, oggi l’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici fissa una vera e propria gerarchia tra i due criteri, ponendo come prioritario quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il criterio del massimo ribasso è configurato infatti come criterio del tutto residuale ed utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.

Importante strumento attraverso cui l’ANAC esercita uno dei poteri assegnatole dal Codice, ovvero il potere di regolazione, è il parere di precontenzioso, disciplinato all’articolo 211 del Codice stesso. Il parere di precontenzioso può tradursi in un parere consultivo o in una raccomandazione adottati da parte dell’ANAC.
Il parere consultivo è esercitato quando, su iniziativa della stazione appaltante o degli operatori economici interessati, l’ANAC esprime un parere in merito ad eventuali questioni relative ad una procedura di gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale di Genova, con sentenza n. 597 del 10.07.2017 ha sottolineato che le carenze di elementi essenziali nell’offerta tecnica comportano l’esclusione del concorrente. In particolare, il caso di incompletezza dell’offerta tecnica, con riferimento agli elementi oggetto di valutazione della commissione giudicatrice, non comporta soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio ma determina l’esclusione dalla procedura, essendo mancante un elemento ritenuto essenziale dalla documentazione di gara.