Responsabilità penale e appalti: abolito l’ABUSO D’UFFICIO e introdotto il nuovo reato di INDEBITA DESTINAZIONE DI DENARO O COSE MOBILI. Cambiare tutto per non cambiare niente

Come noto il Parlamento ha approvato in via definitiva il disegno di legge promosso dal Ministro della Giustizia, che tra diverse misure conteneva anche l’abolizione del reato dell’abuso d’ufficio.

Meno noto è però che, parallelamente, con Decreto Legge (pertanto già vigente) è stato introdotto nel Codice penale un nuovo reato. Si tratta del reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili che sostanzialmente recupera la tutela penale dell’abuso d’ufficio, specie per le condotte legate alla gestione degli appalti.

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ANAC: Indicazioni operative sui CRITERI DI SELEZIONE DEGLI OPERATORI da invitare alle PROCEDURE NEGOZIATE

Il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con un comunicato del 5 Giugno 2024 ha ritenuto opportuno fornire alle stazioni appaltanti indicazioni in merito alla corretta selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate negli affidamenti al di sotto delle soglie europee. Questo in quanto l’Autorità nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza ha riscontrato diverse anomalie e criticità applicative in merito ai criteri di selezione degli stessi.

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Per il TAR Brescia non è obbligatoria la parità di retribuzione tra CCNL

Il nuovo Codice ha riservato particolare attenzione alla corretta applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, dedicando ad essi uno dei principi introduttivi. Non sempre però nella pratica quotidiana è agevole verificare l’equivalenza tra il CCNL individuato come idoneo all’appalto dalla stazione appaltante e quello indicato in sede di offerta dagli operatori economici, se diversi. Il TAR Brescia ha di recente specificato che per valutare un’eventuale equivalenza non è indispensabile che vi sia parità di retribuzione.

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Per il TAR Catania SI PUÒ DEROGARE ALLA ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI DEI SERVIZI SOCIALI SOTTO SOGLIA ma CUM GRANO SALIS

I servizi sociali sono da sempre soggetti a una disciplina di maggior tutela, prova ne è la soglia di rilevanza comunitaria più alta rispetto a tutti gli altri tipi di servizi. Il nuovo Codice dedica un titolo ad hoc a i servizi sociali e i servizi assimilati, contenente una normativa di dettaglio a loro dedicata. Molti si sono chiesti in particolare se in forza di tale disciplina specifica sia possibile derogare al principio di rotazione per gli affidamenti diretti di servizi sociali sotto soglia comunitaria. A tale quesito ha dato recentemente una risposta il TAR Catania.

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Avviso per manifestazione di interesse e successivo invito per confronto di preventivi: per il TAR CALABRIA è una negoziata e non un affidamento diretto

Il labile confine tra un affidamento diretto preceduto da una comparazione di mercato e una procedura negoziata vera e propria è da sempre oggetto di discussione e ancora oggi terreno molto scivoloso in argomento di appalti pubblici. Tale problematica si è ovviamente acuita a seguito del forte innalzamento delle soglie degli affidamenti diretti: strumento originariamente pensato per affidamenti di modesto valore ma che oggi consente di gestire fino a 150 mila euro.

Sul tema dei confini tra affidamento diretto e procedura negoziata è di recente intervenuta nuovamente la giustizia amministrativa.

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Il Presidente dell’ANAC denuncia la corruzione e suggerisce CORRETTIVI AL NUOVO CODICE

L’Avvocato Giuseppe Busia, Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in occasione della Relazione annuale alla Camera dello scorso 14 Maggio 2024, si è espresso duramente denunciando in primis la corruzione che “nonostante gli sforzi compiuti, in Italia, registra ancora dati poco incoraggianti” e suggerendo alcune correzioni sul testo del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

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MIT: RIBASSO SUL TOTALE DELL’IMPORTO CONTRATTUALE, COMPRENSIVO DEL COSTO DELLA MANODOPERA

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, nella formulazione dell’articolo 41 comma 14, ha destato molti dubbi in merito alla possibilità di poter effettuare un ribasso d’asta che riguardasse anche gli importi relativi al costo della manodopera. Ciò in quanto la norma prevede che i “costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”. Su questo punto è intervenuto il MIT con parere n. 2505 del 17/04/2024.

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L’ANAC RICHIAMA AL RIGOROSO RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Con un recente parere l’ANAC richiama tutte le stazioni appaltanti al rigoroso rispetto del principio di rotazione nel sotto soglia comunitario. L’Autorità evidenzia che per derogare al principio di rotazione come definito dall’articolo 49 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, devono sussistere contemporaneamente tutti i requisiti elencati al comma 4 del presente articolo, ossia: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto.

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ANCHE PER L’ANAC SONO SEMPRE POSSIBILI LE PROCEDURE ORDINARIE NEL SOTTO SOGLIA

L’ANAC torna nuovamente sulla questione se sia possibile o meno ricorrere alle procedure ordinarie negli affidamenti sotto soglia comunitaria.

La lettera dell’articolo 50 del D.Lgs. 36/2023 infatti da un lato prevede espressamente la possibilità di ricorso alle procedure ordinarie solo per appalti di lavori di valore superiore al milione, ma al contempo non contiene alcun divieto espresso di ricorso generale alle procedure ordinarie.

Sul punto si era già espresso il MIT nel novembre 2023 con una circolare ad hoc con cui si chiariva la possibilità in ogni caso di poter ricorrere alle procedure ordinarie per ogni importo del sotto soglia comunitario.

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REQUISITO DEI SERVIZI ANALOGHI: servono TUTTI o solo ALCUNI?

Negli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi/forniture viene normalmente richiesto, quale requisito di carattere tecnico-professionale, l’aver svolto nel triennio precedente commesse analoghe a quelle oggetto d’appalto. Il TAR della Campania, sezione quinta, con sentenza n. 1737/2024 ha affermato che la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto TUTTE le attività oggetto dell’appalto.

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AFFIDAMENTO DIRETTO: il MIT sui “DUE AFFIDAMENTI CONSECUTIVI”

La nuova disciplina sul principio di rotazione nel nuovo Codice, nella sua rinnovata formulazione, ha destato dubbi in merito alla possibilità di affidare direttamente almeno due volte consecutive un appalto al medesimo operatore economico. Ciò per effetto della locuzione “nei casi in cui due consecutivi affidamentiche ha indotto taluni a pensare che fosse vietato solo il terzo affidamento consecutivo.

Su questo punto è intervento il MIT con parere 2177 del 21/07/2023.

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ESCLUSIONE PER MANCATO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC? SI, NO, FORSE…

Diverse interpretazioni normative sono emerse nel tempo in merito alle conseguenze dell’omesso versamento del contributo di gara entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Alcune pronunce hanno ritenuto che il mancato pagamento del contributo ANAC entro i termini comporti l’esclusione del concorrente dalla gara. Considerato che il contributo è la risorsa sulla quale l’autorità deve poter contare per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento” (Consiglio di Stato 7252 del 2023).

Altre, seguendo la giurisprudenza europea, hanno interpretato la normativa in senso più elastico, ammettendo che il mancato pagamento, seppur tardivo, sia sanabile in sede di soccorso istruttorio.

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OBBLIGHI OCCUPAZIONE GIOVANILE E FEMMINILE NEL NUOVO CODICE: NON SERVE FARLO BASTA DICHIARARLO

La clausola sociale, nel passaggio tra vecchio e nuovo Codice, ha registrato un significativo ampliamento della propria portata. Infatti se prima riguardava solo il personale uscente, oggi inerisce anche le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.

Ma come trovano concreta attuazione tali disposizioni? Una risposta a questa domanda ce la dà il TAR Puglia secondo cui tali precetti comportano obblighi dichiarativi per l’operatore economico ma non necessariamente esecutivi.

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TERRITORIALITÀ NON PUÒ ESSERE REQUISITO ma solo CRITERIO PREMIALE

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici è sorto il dubbio se l’introduzione in una procedura d’appalto della c.d. “Clausola di Territorialità” possa essere considerata un requisito di partecipazione o meno.

L’ANAC con delibera del 10/01/2024, in sede di parere precontenzioso, ha risposto in maniera chiara negando la legittimità della clausola territoriale come requisito limitativo della partecipazione degli operatori economici.

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ANAC: OBBLIGO comunicazione possesso di PIATTAFORMA DIGITALE CERTIFICATA e IMPORTI CONTRIBUTI 2024

L’ANAC, con più comunicazioni, segnala che le stazioni appaltanti già qualificate dovranno comunicare il possesso di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate entro il 31 gennaio p.v., pena la decadenza della qualificazione ottenuta.

Inoltre con un altro Comunicato l’ANAC ha indicato gli importi del contributo che stazioni appaltanti e operatori dovranno pagare per ogni gara nell’anno 2024.

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PARTITA LA DIGITALIZZAZIONE DEGLI APPALTI: ANCHE PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI SERVE LA PIATTAFORMA DIGITALE CERTIFICATA PER ACQUISIRE IL CIG

Dal 2 gennaio 2024 ha preso il via la digitalizzazione dell’intero ciclo degli appalti e dei contratti pubblici, come previsto dal D.Lgs. 36/2023 che dedica al tema i suoi articoli dal 19 al 36.

Secondo il Presidente dell’ANAC Giuseppe Busia “La digitalizzazione della pubblica amministrazione rappresenta la vera grande sfida dei prossimi anni. I ‘dati’ rappresentano da un lato una fonte di ricchezza e di conoscenza, dall’altro permettono di rendere le decisioni della pubblica amministrazione più trasparenti ed intellegibili, garantendo un maggior grado di accountability”.

Ciò avrà conseguenze non solo per le procedure di gara ma anche per gli affidamenti diretti, in quanto il CIG non potrà più essere chiesto se non all’interno delle piattaforme digitali certificate, causa la dismissione del sistema Simog.

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Dal 1° GENNAIO la DIGITALIZZAZIONE COMPLETA degli APPALTI

Uno degli obiettivi principali che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici si pone è realizzare un Sistema Nazionale di e-Procurement, che entrerà in vigore dal prossimo 1° Gennaio, volto a raccogliere le spinte di efficienza che giungono dallo sviluppo tecnologico e che rinnovino i rapporti tra Amministrazioni pubbliche e operatori. Per questo il D.Lgs. 36/2023 dedica al tema della digitalizzazione i suoi articoli dal 19 al 36.

A fronte di tale cambiamento l’ANAC, con propria nota dal titolo “Dal 1° gennaio appalto pubblico tutto in digitale: cosa cambia e come ci si deve preparare”, sintetizza le principali novità che saranno in vigore dal 1° Gennaio 2024.

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CIRCOLARE A FIRMA DEL MINISTRO: SOTTO SOGLIA È SEMPRE POSSIBILE FARE RICORSO ALLE PROCEDURE ORDINARIE

Una delle questioni più cogenti che si è posta dopo l’adozione del nuovo Codice, vista la perentorietà del dato letterale del suo articolo 50, è se sia possibile ricorrere alle procedure ordinarie negli affidamenti sotto soglia comunitaria, come avveniva nel precedente D.Lgs. 50/2016.

Una risposta chiara e, si spera, definitiva che fuga ogni dubbio è contenuta nella circolare del 20 novembre 2023 firmata direttamente dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti.

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NUOVE SOGLIE di RILEVANZA COMUNITARIA per il BIENNIO 2024-2025

Le soglie di rilevanza comunitaria nell’ambito degli appalti pubblici sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una delle specifiche procedure previste dalle direttive europee sugli appalti pubblici, aperte a tutti gli operatori economici europei in possesso dei requisiti richiesti.

L’articolo 14 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici individua tali soglie di rilevanza comunitaria, evidenziando che le stesse sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Proprio la Commissione con Regolamento delegato 2023/2495 ha rideterminato le soglie di rilevanza comunitaria per il biennio 2024-2025 che entreranno in vigore dal prossimo 1° gennaio.

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Pienamente VALIDI ai fini dei requisiti di partecipazione i SERVIZI ANALOGHI IN CORSO E NON ANCORA CONCLUSI

Negli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi viene normalmente richiesto, quale requisito di carattere tecnico-professionale, l’aver svolto nel triennio precedente servizi analoghi a quelli oggetto d’appalto.

Ma è possibile computare tra questi anche i servizi “in corso” o possono solo essere annoverati quelli già conclusi?

A questa domanda ha di recente risposto il TAR di Brescia.

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AFFIDAMENTI DIRETTI: clausola sociale, CCNL e piano triennale degli acquisti

Con l’adozione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici particolare attenzione si è inevitabilmente concentrata sugli affidamenti diretti, le cui soglie però, ad onor del vero, erano già state innalzate da almeno 3 anni con i vari Decreti Semplificazioni.

L’affidamento diretto da alcuni viene letto come “strumento di libertà” degli Enti Pubblici per avere il massimo della discrezionalità nell’affidare contratti pubblici per importi che non possono più essere definiti di modesta entità. A ben vedere, però, col tempo e da più parti (MIT, ANAC, giustizia amministrativa) emergono sempre maggiori paletti a questo istituto, il cui uso disinvolto e sregolato potrebbe determinare maggiori costi di spesa pubblica, per tacere d’altro.

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Costi della MANODOPERA e RIBASSO nel nuovo CODICE DEGLI APPALTI

Una recente sentenza del Consiglio di Stato ha confermato una novità prevista all’interno del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), ossia l’obbligo di scorporare dall’importo soggetto a ribasso i costi della manodopera, evidenziando però la possibilità per l’operatore economico di derogare alla stima degli stessi fatta dalla stazione appaltante grazie a una più efficiente organizzazione aziendale.

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NO all’INTEGRAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA dopo l’apertura delle buste al fine di conseguire un maggior punteggio

La modifica dei criteri di valutazione delle offerte, dopo l’apertura delle buste, a favore di un concorrente costituisce una violazione, ancor prima che delle norme del Codice dei Contratti Pubblici, dei principi costituzionali di imparzialità e di par condicio tra concorrenti. Lo ribadisce la sentenza del TAR Lazio, Sezione Seconda Ter, n. 13529 del 1° settembre 2023.

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Il CONSIGLIO DI STATO affronta il tema della SUDDIVISIONE IN LOTTI e del LIMITE DI AGGIUDICAZIONI DEI SINGOLI LOTTI ad un unico concorrente alla luce del NUOVO CODICE

Il Consiglio di Stato ha affrontato di recente i temi della suddivisione in lotti, del vincolo di aggiudicazione e del vincolo di partecipazione alla luce della nuova disciplina contenuta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici all’articolo 58 (D.Lgs. n. 36/2023).

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L’interpretazione del SOCCORSO ISTRUTTORIO nel NUOVO CODICE da parte del CONSIGLIO DI STATO

Il soccorso istruttorio risponde ad una generale ratio antiformalistica nel diritto amministrativo. Nell’ambito dei contratti pubblici è stato introdotto a seguito di previsione delle direttive comunitarie al fine di evitare che l’attenersi in modo eccessivamente stringente alla forma possa danneggiare non soltanto la sostanza, ma anche e soprattutto la qualità delle offerte in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

La disciplina del soccorso istruttorio trova anche nel nuovo Codice (D.lgs. 36/2023) la sua disciplina all’articolo 101, di cui il Consiglio di Stato ha appena dato una lettura approfondita e chiarificatrice.

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PARI OPPORTUNITÀ NEI CONTRATTI RISERVATI: il Governo adotta le LINEE GUIDA

Nelle scorse settimane è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto 20 giugno 2023 della Presidenza del Consiglio dei Ministri recante le Linee guida volte a favorire le pari opportunità generazionali e di genere, nonché l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti riservati. Un Dpcm attuativo che dunque contiene una norma di dettaglio relativa alla disciplina contenuta all’Articolo 61 e il relativo Allegato II.3 del nuovo Codice degli Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023). Quali sono i risvolti pratici e i chiarimenti forniti dal testo attuativo rispetto all’applicazione concreta della norma del nuovo Codice?

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L’ORDINE CRONOLOGICO DI ARRIVO DELLE MANIFESTAZIONI DI INTERESSE al posto del SORTEGGIO quale metodo per selezionare gli invitati alle NEGOZIATE SOTTO SOGLIA nel nuovo Codice

La disciplina del “sotto soglia” nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici ricalca molto quella introdotta con i decreti semplificazioni e si fonda sostanzialmente su affidamenti diretti con soglie più alte e procedure negoziate fino alle soglie comunitarie. Una novità è stata però inserita già in sede di legge delega, trovando poi spazio nel nuovo dettato normativo e riguarda il divieto di utilizzare il sorteggio come metodo di selezione degli invitati per le procedure negoziate sotto soglia comunitaria nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare.

Ma senza il sorteggio, strumento fino ad oggi utilizzato nella quasi totalità dei casi, quali metodi potranno sostituirlo?

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CONTRATTI RISERVATI a COOPERATIVE SOCIALI e loro CONSORZI, sopra e sotto soglia comunitaria, anche col NUOVO CODICE

Anche nel nuovo Codice degli Contratti Pubblici (Dl.Lgs. 36/2023), è prevista la possibilità di riservare la partecipazione agli appalti, anche sopra soglia comunitaria, a cooperative e consorzi sociali.

L’articolo 61 del Codice rubricato “contratti riservati”, infatti, prevede la possibilità di pubblicare gare a cui possano partecipare solo operatori economici il cui organico sia composto per il 30% da soggetti con disabilità o svantaggiati.

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L’AVVIO DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI

Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti è uno degli asset portanti dell’intera nuova normativa in materia di appalti pubblici, come espressamente previsto dalla legge delega del 2022 e come prescritto dall’Unione Europea. Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti ha avuto avvio dallo scorso 1° luglio con conseguente blocco del rilascio del CIG per le stazioni appaltanti non qualificate. Ma come è andata fino ad ora la campagna di qualificazione delle stazioni appaltanti?

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Partita dal 1° GIUGNO la CAMPAGNA DI QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI

L’Autorità Nazionale Anticorruzione con Comunicato del 17 maggio 2023 ha voluto chiarire che il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti avrà avvio dalla data del 1° luglio 2023 e conseguentemente interverrà il blocco del rilascio del CIG per le stazioni appaltanti non qualificate.

Pertanto l’ANAC, al fine di razionalizzare l’avvio del sistema ed evitare disservizi, consente la presentazione della domanda di iscrizione all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza già a partire dal 1°giugno, ferma restando la decorrenza degli effetti dell’iscrizione dal 1° luglio 2023.

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Divieto di FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO finalizzato all’utilizzo dell’AFFIDAMENTO DIRETTO

Il frazionamento artificioso degli affidamenti pubblici al fine di non dover ricorrere ad una procedura di gara in favore di un più agevole affidamento diretto, anche se illegittimo, rappresenta una delle problematiche applicative più frequenti. In concreto tale prassi si sostanzia nella suddivisione di un contratto pubblico, di importo superiore a quelli previsti per gli affidamenti diretti, in due o più contratti di importo inferiore.

Anche il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), in continuità col previgente, all’articolo 14 comma 6 prevede che: “Un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Tale divieto di frazionamento artificioso è stato recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 4792/2023.

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I SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA: DISCIPLINA “SPECIALE” ALL’INTERNO DEL NUOVO CODICE

I servizi ad alta intensità di manodopera, ovvero quelli per cui il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, all’interno del D.Lgs. 50/2016 avevano trovato per la prima volta delle norme specifiche di particolare tutela.

Tale impostazione trova conferma, e per certi versi si rafforza, anche nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 1° aprile 2023.

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L’AVVALIMENTO PREMIALE SARÀ POSSIBILE CON IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI

L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è uno strumento che fino ad oggi in Italia ha UNICAMENTE consentito agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti di poter partecipare comunque ad una gara, facendoseli prestare da altra impresa che ne fosse in possesso.

Lo schema di nuovo Codice dei Contratti Pubblici contiene un’importante novità in tal senso, consentendo l’uso dell’avvalimento ANCHE per migliorare la propria offerta (c.d. avvalimento premiale), fino ad oggi sempre vietato.

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I nuovi IMPORTI per il CONTRIBUTO ANAC in vigore dal 1° aprile

L’ANAC con delibera N. 621 del 20 dicembre 2022 ha modificato gli importi relativi al contributo da pagare per il CIG nelle procedure ad evidenza pubblica e che sono destinati a sostenere il funzionamento dell’Autorità stessa.

In concreto vengono ridotti (SOLO per gli operatori economici) gli importi da pagare per le gare di valore inferiore a 500 mila euro e al contempo alzati quelli relativi alle gare di importo superiore a 500 mila euro.

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GIUSTIFICAZIONI: SI a PICCOLE VARIAZIONI del costo della MANODOPERA

Le giustificazioni dell’offerta anomala sono tematica molto delicata e da sempre oggetto di particolare attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa.

Il TAR Roma, Sezione Terza Quater, con sentenza n. 2858/2023 è di recente intervenuto sullo specifico aspetto della modifica del costo della manodopera in sede di giustificazioni rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta economica.

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ROTAZIONE: l’USCENTE può partecipare in RTI con ALTRO SOGGETTO INVITATO

Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore dell’operatore economico uscente in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.

Si tratta di uno dei principi più dibattuti della contrattualistica pubblica su cui è nuovamente intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 532/2023 del 16 gennaio 2023, affrontando il caso della partecipazione dell’uscente (non invitato) in RTI con altro operatore economico invitato.

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Nel nuovo Codice degli Appalti la SOA anche per SERVIZI e FORNITURE

Fino ad oggi l’attestazione SOA ha garantito il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro IVA esclusa. Tale attestazione viene rilasciata da appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.

L’articolo 100 nella bozza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici conferma questa impostazione ma ne tratteggia anche un prossimo allargamento anche al settore dei servizi e delle forniture.

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COERENZA DELL’ISCRIZIONE ALLA CCIAA CON L’OGGETTO DELL’APPALTO

L’iscrizione alla Camera di Commercio è un requisito di idoneità professionale, il cui possesso è indispensabile ai fini dell’esecuzione del contratto.

Gli operatori economici concorrenti devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura per la specifica attività oggetto dell’appalto. Pertanto nell’oggetto sociale devono risultare, precedentemente alla data di indizione della gara, le attività proprie dall’appalto a cui l’operatore economico vuole partecipare.

Il Consiglio di Stato, sezione quinta, con sentenza n. 529 del 16/01/2023 ha di recente evidenziato che il possesso di tale requisito non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ossia tra iscrizione alla Camera di Commercio e oggetto dell’appalto.

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IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI

Il principio di rotazione è da sempre uno degli istituti più controversi ed attenzionati della contrattualistica pubblica. In realtà tale principio non è di derivazione comunitaria, in quanto non contenuto nelle direttive UE, bensì di derivazione interna a tutela delle micro, piccole e medie imprese al fine di garantire maggior concorrenza nell’ambito degli affidamenti sotto soglia comunitaria. Vediamo le novità apportate a tale principio dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

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AFFIDAMENTI DI SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI: NON SARÀ INDISPENSABILE LA QUALIFICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

Il Consiglio dei Ministri ha approvato in prima lettura il testo del nuovo Codice dei Contratti Pubblici che dovrà entrare in vigore dal 1° aprile p.v. a seguito di un ulteriore passaggio con la Conferenza Stato-Regioni, con le Commissioni parlamentari e molto probabilmente anche con l’Unione Europea.

Fatte salve le eventuali modifiche che potrebbero intervenire, è possibile svolgere alcune considerazioni sulla base dell’attuale testo in merito alla qualificazione delle stazioni appaltanti con specifico riferimento agli affidamenti sotto soglia di servizi e forniture.

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Il KNOW HOW AZIENDALE è motivazione SUFFICIENTE per coprire parti di relazione tecniche quali SEGRETI TECNICO-COMMERCIALI

L’accesso agli atti avente ad oggetto l’offerta tecnica è una richiesta sempre più frequente nell’ambito degli appalti pubblici, spesso con la semplice finalità di acquisire la relazione vincente al fine di trarne spunti per le future gare da parte delle concorrenti non classificatesi prime in graduatoria.

Ma in quali casi l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara trova il limite della presenza dei segreti tecnico/commerciali?

Su tale aspetto è intervenuto il TAR Puglia, con sentenza n. 1907 del 5 dicembre 2022.

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Caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma telematica di gara nella sezione della busta amministrativa: ESCLUSIONE

Il divieto di commistione è finalizzato ad impedire che nei vari step di valutazione dell’offerta la stazione appaltante possa essere influenzata nelle proprie determinazioni dalla preventiva conoscenza dell’offerta economica. Pertanto non è consentito che all’interno della busta amministrativa siano presenti l’offerta tecnica o l’offerta economica e che all’interno della busta tecnica siano presenti elementi afferenti all’offerta economica.

Su tale aspetto è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 9187 del 27 ottobre 2022.

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AFFIDAMENTO DIRETTO: se si attiva una PROCEDURA COMPARATIVA devono essere rispettati i PRINCIPI GENERALI che regolano gli affidamenti pubblici

Dal Decreto c.d. “Sbloccacantieri” in poi molte discussioni si sono aperte circa l’esistenza di una sorta di terza via di affidamento che si inserisca tra l’affidamento diretto “puro” e la procedura negoziata.

IL TAR Abruzzo interviene sul punto con un’importante sentenza in cui afferma che la stazione appaltante, quando consulta più operatori per l’affidamento di un appalto, ancorché di importo previsto per gli affidamenti diretti, avvia pur sempre una procedura di gara.

In tal modo si è pronunciata la Sezione Prima dell’Aquila con sentenza n. 410 del 17 novembre 2022.

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AL VIA IL NUOVO FASCICOLO VIRTUALE DELL’OPERATORE ECONOMICO (FVOE)

L’ANAC ha presentato il nuovo Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) attraverso cui le stazioni appaltanti potranno verificare mediante un’interfaccia web i requisiti di partecipazione agli appalti pubblici. Dopo la pubblicazione su Gazzetta Ufficiale  della Delibera n. 464/2022 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 24 ottobre 2022 n. 249, dal 9 novembre, l’uso del FVOE sarà quindi obbligatorio per la partecipazione a gare di appalto da parte degli operatori economici.

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Legittimo se i COMMISSARI DI GARA attribuiscono tutti PUNTEGGI IDENTICI

L’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice è spesso oggetto di contestazione da parte dei concorrenti che non vincono la gara: vuoi perché illogici, non motivati o incompleti.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 7997 del 15 settembre 2022 analizza invece il caso in cui i commissari di gara hanno attribuito all’offerta tecnica tutti punteggi identici criterio per criterio, ritenendo il loro operato legittimo.

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Non è possibile il SOCCORSO ISTRUTTORIO per l’OFFERTA TECNICA, neanche per un semplice ALLEGATO alla stessa

Come noto il soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 83 del Codice dei Contratti Pubblici, può riguardare unicamente le irregolarità relative alla documentazione amministrativa, con espressa esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

IL TAR Lazio evidenzia pertanto che non è consentito il ricorso al soccorso istruttorio per ovviare a una carenza relativa anche solo ad un allegato dell’offerta tecnica.

In tal modo si è pronunciata la sezione staccata di Latina (Sezione Prima) con sentenza n. 730 del 17 settembre 2022.

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Il CONSIGLIO DI STATO torna sul PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici a discapito della concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.

Molti dubbi interpretativi hanno avvolto, e in parte ancora avvolgono, tale principio tanto che il Consiglio di Stato, sezione V, è dovuto nuovamente intervenire in argomento con sentenza n. 7794 del 07.09.2022.

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Svista nell’indicazione del PREZZO nell’OFFERTA ECONOMICA: confini tra ERRORE MATERIALE EMENDABILE E NON

Come noto il soccorso istruttorio non può agire in riferimento all’offerta economica, ma per i casi di semplici errori materiali ravvisabili ictu oculi dalla stazione appaltante è possibile ovviare con un soccorso procedimentale.

Ma qual è il limite tra errore sanabile ed errore che comporta l’esclusione dell’offerta?

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 8008 del 15 settembre 2022 ha affrontato proprio uno di questi casi, dando indicazioni utili per meglio comprendere tale discrimine.

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LEGITTIMO in una gara RISERVATA ALLE COOPERATIVE SOCIALI il ricorso all’AVVALIMENTO da SOCIETÀ PROFIT

L’avvalimento è uno strumento che consente agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti da un bando di poter partecipare comunque alla gara facendoseli prestare da altra impresa che ne sia in possesso. L’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici prevede infatti che l’operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

Ma in una gara riservata alle Cooperative Sociali è ammesso l’avvalimento da una società che cooperativa sociale non è?

A tale quesito ha risposto il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7752 del 6 settembre 2022.

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Possibile chiedere CHIARIMENTI sull’OFFERTA TECNICA grazie al “SOCCORSO PROCEDIMENTALE”

Come noto il soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 83 del Codice dei Contratti Pubblici, può riguardare unicamente le irregolarità relative alla documentazione amministrativa, con espressa esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Ma è quindi possibile per la stazione appaltante chiedere chiarimenti in merito alle offerte tecniche presentate?

Su tale aspetto è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7353 del 22 agosto 2022.

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DIVIETO di AFFIDAMENTO DIRETTO al precedente affidatario anche nel caso di comparazione di più offerte

I recenti Decreti Semplificazioni, come noto, hanno alzato sensibilmente le soglie degli affidamenti diretti, prevedendo procedure in deroga al Codice dei Contratti Pubblici. Tale circostanza ha spesso ingenerato confusione applicativa in capo alle stazioni appaltanti, che spesso invero hanno preferito delle “procedure comparative”, non canonizzate, di valutazione di più offerte rispetto all’affidamento diretto c.d. “puro”.

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Per il MIMS il MEPA può essere utilizzato come ALBO FORNITORI

Per invitare gli operatori economici alle procedure negoziate, il cui uso oggi risulta ampliato a dismisura, è possibile far precedere una raccolta di manifestazioni di interesse ovvero utilizzare direttamente l’Albo fornitori della Stazione Appaltante, se esistente, fermo restando l’applicazione del principio di rotazione.

Ma se una Stazione Appaltante non ha validamente costituito un Albo fornitori interno, è possibile utilizzare l’elenco degli operatori economici presenti sul MEPA quale albo fornitori?

A tale quesito ha risposto il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili con Parere n. 1257/2022.

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ANAC sul futuro degli appalti: STOP agli AFFIDAMENTI DIRETTI e QUALIFICAZIONE delle STAZIONI APPALTANTI

Il Presidente dell’ANAC, Giuseppe Busia, il 23 giugno scorso ha tenuto alla Camera dei deputati la Relazione annuale dell’attività dell’Autorità Anticorruzione al Parlamento.

Tra i principali temi affrontati si segnalano:

  • la lotta alla corruzione;
  • la necessità di porre dei limiti al recente abuso dell’istituto dell’affidamento diretto;
  • la necessità di maggiore semplificazione e trasparenza nella Pubblica amministrazione;
  • la richiesta di efficienza negli acquisti pubblici in Italia riducendo e qualificando le stazioni appaltanti.
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La CLAUSOLA SOCIALE negli appalti: istruzioni per l’uso dal CONSIGLIO DI STATO

L’applicazione della clausola sociale nell’ambito degli appalti pubblici è sempre al centro del dibattito, specie dopo che di recente è stata resa obbligatoria anche sotto soglia comunitaria e reinserita nei principi della legge delega di riforma del Codice dei Contratti Pubblici.

Ma come si traduce concretamente l’applicazione della clausola sociale?

Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza n. 4.539 del 3 giugno 2022, che si è soffermato in particolare sull’obbligatorietà o meno di riconoscere al personale uscente il medesimo inquadramento e la medesima anzianità del precedente contratto.

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Requisito di iscrizione CCIAA e Enti del Terzo Settore

Gli Enti del Terzo Settore o associazioni di volontariato no profit possono essere ritenute dalla Camera di Commercio non iscrivibili per mancanza di attività economica e partita Iva. Ciò invero avverrà allorquando l’associazione non eserciti la propria attività esclusivamente o principalmente in forma di impresa commerciale.

Ma come si mette in relazione questa circostanza col requisito di idoneità professionale previsto dal Codice dei contratti pubblici dell’iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura “per un settore di attività compatibile con quello del servizio da affidare e pertinente alla categoria merceologico in cui risulta iscritto”?

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Il TAR Sicilia sul SUPERAMENTO DEI LIMITI DI PAGINE DELLA RELAZIONE TECNICA

Non di rado i disciplinari di gara pongono limiti dimensionali (facciate, carattere, interlinea, margini, ecc) alle relazioni tecniche che i concorrenti devono presentare in sede di offerta.

Ma cosa succede se tali limiti vengono superati?

Il TAR Sicilia, Catania, sezione II, con sentenza n. 1292 del 2 maggio 2022 è intervenuto proprio su una di queste fattispecie.

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Il TAR Bari sull’IMMODIFICABILITÀ dei punteggi tecnici espressi dalla Commissione

Capita, purtroppo non così eccezionalmente, che una volta assegnati i punteggi tecnici dalla Commissione giudicatrice, a seguito di reclami dei concorrenti o su impulso del RUP, tali punteggi vengano successivamente rivisitati dalla Commissione stessa e modificati.

Il TAR Bari, con sentenza n. 513/2022 del 15 aprile 2022 si occupa proprio di questa fattispecie, sottolineando che l’apprezzamento qualitativo delle offerte formulate, una volta cristallizzato in un verbale e reso pubblico, assume carattere di stabilità e definitività.

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Le REFERENZE BANCARIE non necessitano di particolari forme sacramentali

Le “idonee referenze bancarie” sono una delle modalità di comprova dei requisiti di capacità economica e finanziaria, previste dall’Allegato XVII del Codice dei Contratti Pubblici. Talvolta i disciplinari di gara richiedono contenuti particolari e specifici per le referenze bancarie, magari collegati agli importi del contratto da affidare. Ma ciò è legittimo?

A tale quesito ha risposto di recente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1936/2022 del 17 marzo 2022.

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SÌ del Consiglio di Stato ad appalti riservati alle Cooperative Sociali anche sopra soglia

Il Consiglio di Stato riconosce piena legittimità alla scelta della stazione appaltante di riservare ex art. 112 del D.Lgs. 50/2016 la partecipazione alle cooperative sociali per un appalto sopra soglia comunitaria, avente ad oggetto i servizi di raccolta rifiuti e igiene urbana, qualificato come servizio pubblico locale.

Il caso di specie ha riguardato un appalto “riservato”, per l’affidamento transitorio del servizio di raccolta porta a porta degli interventi straordinari di pulizia, spazzamento e taglio erba del territorio comunale, della gestione del centro comunale di raccolta, trasporto e conferimento presso impianti autorizzati al recupero/smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati provenienti dalla raccolta differenziata e dei servizi accessori.

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I nuovi criteri di aggiudicazione nella Legge delega approvata in Senato

Lo scorso 9 marzo il Senato ha approvato in prima lettura la Legge di delega al Governo in materia di contratti pubblici, contenente i principi guida che dovranno ispirare la riscrittura/correzione del Codice dei Contratti Pubblici. Ora il testo passa alla Camera e, nel caso fosse nuovamente modificato, dovrà tornare poi in Senato per l’approvazione definitiva prevista entro e non oltre il 30 giugno prossimo.

Importanti modifiche hanno riguardato la versione base del disegno di Legge proposto dal Governo riguardo ai criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici e in particolare all’uso del criterio del massimo ribasso.

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ANTICIPAZIONE DEL PREZZO FINO 30% PER TUTTO IL 2022

La legge 15/2022 di conversione del D.L. 228/202,1 detto “Milleproroghe 2022”, pubblicata in Gazzetta Ufficiale e in vigore dal 1° marzo 2022, ha esteso temporalmente la durata di una norma che favorisce la liquidità per le imprese esecutrici dell’appalto.

Infatti l’articolo 3, comma 4, proroga al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’articolo 207, comma 1, del D.L. 34/2020, entro cui può essere anticipato all’appaltatore fino al 30% dell’intero importo contrattuale, entro 15 giorni dall’inizio della prestazione.

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IL MIMS CHIARISCE DA QUANDO DECORRONO I TERMINI DEROGATORI DI DURATA MASSIMA DEL PROCEDIMENTO

Come noto la Legge 120/2020 di conversione del Decreto Semplificazioni, prorogata al 30 giugno 2023 nella sua gran parte dalla Legge 108/2021, ha previsto dei termini massimi entro i quali addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente.

Ma in concreto qual è l’atto da cui decorrono tali termini? E quale quello in cui si concludono?

A tali quesiti ha dato una risposta il MIMS con parere n. 1070 del 13/10/2021.

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IL CONSIGLIO DI STATO TORNA SUI LIMITI ALL’ACCESSO SULLE OFFERTE TECNICHE PRESENTATE

Nuovo intervento del Consiglio di Stato sull’accesso agli atti avente ad oggetto le offerte tecniche presentate in sede di gara, argomento che nell’ultimo biennio ha visto diversi interventi dei Giudici di Palazzo Spada.

La sentenza n. 369 della Sezione V emessa in data 20 gennaio 2022, in linea con le precedenti, restringe di molto le possibilità di accesso a quelle parti dell’offerta tecnica che siano state secretate, relegandole ai soli casi in cui sia comprovato il nesso causale diretto tra documentazione richiesta e le specifiche difese che si intendono sostenere concretamente in giudizio.

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OBBLIGATORIA LA ROTAZIONE ANCHE PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI DEROGATORI PREVIA VALUTAZIONE DI PREVENTIVI

Dopo i recenti interventi derogatori al Codice dei Contratti Pubblici, il principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha richiesto sempre maggiore attenzione da parte degli “addetti ai lavori”, anche con riguardo agli affidamenti diretti che hanno visto accrescere di molto la loro sfera di applicazione.

Sul punto è tornato lo scorso 19 gennaio il TAR Venezia, con sentenza n. 132/2022, chiamato a valutare l’operato dell’Azienda ULSS che, a seguito di indagine di mercato, aveva attivato una procedura di affidamento diretto, previa richiesta di preventivi, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 50 del 2016, e ai sensi dell’art. 1, commi 1 e 2, Legge 11 settembre 2020, n. 120.

Il Tar ha ribadito che per gli affidamenti diretti è riconosciuta alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità che però deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi generali di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice e in particolare del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.

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LE NUOVE SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA 2022

Le soglie di rilevanza comunitaria nelle procedure di gara sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una delle specifiche procedure previste dalle direttive europee sugli appalti pubblici, aperte a tutti gli operatori economici europei in possesso dei requisiti richiesti. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano invece solo le norme interne, seppur coerenti coi principi generali del diritto comunitario. L’articolo 35 del Codice degli Appalti individua tali soglie di rilevanza comunitaria, recependole dalla normativa comunitaria. Infatti tali soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimenti della Commissione europea direttamente applicabili nel diritto interno.

Sono previste soglie di rilevanza comunitaria diverse per gli appalti pubblici di lavori e per gli appalti di servizi e forniture. Il Regolamento UE 2021/1952 dal 1° gennaio 2022 ha così modificato le soglie per gli appalti dei settori ordinari:

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NO ALLA ROTAZIONE SE SI INVITANO TUTTI I MANIFESTANTI INTERESSE

L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato molteplici perplessità e resistenze nell’ambito degli appalti pubblici e per questo è stata spesso oggetto di sentenze da parte della Giustizia Amministrativa.

Lo scorso 8 novembre il Consiglio di Stato con la sentenza 7414/2021 è nuovamente intervenuto sul tema per confermare una posizione dallo stesso già assunta secondo cui quando la Stazione Appaltante, nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblica un avviso aperto a manifestare interesse e poi invita TUTTI gli operatori economici che abbiano manifestato il proprio interesse, non si applica il principio di rotazione.

In aggiunta l’odierna sentenza precisa che non è indispensabile a tal fine che l’avviso di indagine di mercato sia pubblicato sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC né per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale.

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REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: PER SODDISFARE I SERVIZI ANALOGHI NON È NECESSARIO AVER SVOLTO SERVIZI IDENTICI

I Giudici di Palazzo Spada sono tornati di recente sulla questione servizi analoghi/servizi identici al fine di soddisfare i requisiti di capacità tecnico professionale ex articolo 83 del Codice dei Contratti Pubblici.

Spesso accade infatti che nel bando sia richiesto come requisito di partecipazione di aver svolto o aver conseguito un determinato fatturato svolgendo servizi analoghi a quello oggetto di gara.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7341 del 03 novembre 2021 ha ribadito che la richiesta di pregresse esperienze analoghe non può portare ad ammettere alla gara soltanto i concorrenti che abbiano svolto servizi identici all’oggetto della procedura di affidamento.

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ANTICIPAZIONE DEL PREZZO: OBBLIGATORIA FINO AL 20%, FACOLTATIVA FINO AL 30%

Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile è intervenuto con proprio parere per porre fine ai dubbi in merito all’obbligatorietà o facoltatività dell’anticipazione del prezzo dei contratti pubblici a favore dell’appaltatore.

In particolare il Parere MIMS n. 923 del 05.11.2021 ha chiarito che l’anticipazione del prezzo è dovuta almeno nella misura del 20% mentre l’eventuale incremento dal 20% fino al 30% è una facoltà rimessa in capo alla stazione appaltante, nei limiti delle risorse disponibili.

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ERRORE MATERIALE NELL’OFFERTA ECONOMICA: SULLA CORREGGIBILITÀ

Il Consiglio di Stato è intervenuto in tema di errore materiale contenuto nell’offerta economica, che come noto non può essere oggetto di soccorso istruttorio, affermando che al verificarsi di determinate condizioni è ammissibile la correzione.

Nel caso di specie il concorrente aveva erroneamente quantificato in offerta economica il costo della manodopera in € 70.000,00 a fronte di una stima fatta dalla stazione appaltante nei documenti di gara di € 771.249,11.

Di questo si è occupato il Consiglio di Stato, Sezione V, nella sentenza n. 5638 del 2 agosto 2021.

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DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO SOPRATTUTTO PER L’AFFIDAMENTO DIRETTO CHE È ISTITUTO ECCEZIONALE

Il frazionamento degli appalti pubblici e il rinnovo tacito e reiterato degli stessi rappresentano problematiche applicative frequenti. Sul punto è intervenuta la DELIBERA n. 628 dell’8 settembre 2021 dell’ANAC nell’ambito della valutazione dell’operato di un Comune.

L’Autorità ha ribadito il divieto di frazionare i contratti d’appalto al fine di mantenerli al di sotto degli importi per cui è consentito l’affidamento diretto, reiterandoli poi allo stesso affidatario con il meccanismo del rinnovo tacito (anch’esso vietato), derogando anche al principio di rotazione. Ciò vale in maniera particolare per quanto attiene l’affidamento diretto senza confronto competitivo quale istituto eccezionale, cui è possibile ricorrere nei casi tassativamente previsti dalla legge

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IL CONSIGLIO DI STATO SUL RAPPORTO TRA CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E CODICE DEL TERZO SETTORE

Il rapporto fra Codice dei Contratti Pubblici e Codice del Terzo Settore è stato spesso oggetto di discussione negli ultimi anni. In particolare si è dibattuto sull’utilizzo di istituti quali la co-progettazione (art. 55 CTS) e le convenzioni (art. 56 CTS), con i quali l’Amministrazione può coinvolgere i soggetti del privato sociale nella gestione di servizi – solitamente servizi sociali.

Ciò ha creato dubbi sull’utilizzo per tali fattispecie del solo Codice del Terzo Settore ovvero ricorrendo a procedure ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici e delle direttive dell’Unione europea da questo recepite.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 6232 del 07 settembre 2021, è tornato a ribadire che l’affidamento dei servizi sociali deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, tranne che per i casi in cui l’ente affidatario svolga il servizio a titolo interamente gratuito.

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I CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE NON POSSONO MODIFICARE LA LEGGE DI GARA

Spesso nell’ambito di una procedura di gara la stazione appaltante, prima della scadenza dei termini per la consegna delle offerte, pubblica dei chiarimenti in risposta a quesiti dei concorrenti ma anche motu proprio.

Ma quali limiti hanno i chiarimenti pubblicati della stazione appaltante?

Sul punto è recentemente intervenuto il TAR Bari con sentenza n. 1348 del 10 ottobre 2021, affermando che i chiarimenti devono mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.

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LA TUTELA DEI SEGRETI TECNICI COMMERCIALI CONTENUTI NELL’OFFERTA TECNICA

Recentemente la giurisprudenza si sta sempre più frequentemente pronunciando sull’annosa questione del bilanciamento tra diritto all’accesso agli atti e diritto alla riservatezza sui segreti tecnico-commerciali.

È bene premettere che l’istituto dell’accesso agli atti ha le seguenti fonti normative:

  • articolo 21 della direttiva 2014/24/UE, articolo 39 della direttiva 2014/25/UE e articolo 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurocomunitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”
  • l’articolo 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. In tali casi è l’accesso al concorrente è consentito ai soli fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Rilevante sul tema è la recente sentenza n. 5286 del Consiglio di Stato, sezione III, del 13 Luglio 2021, nella misura in cui afferma che l’interesse all’accesso agli atti è prevalente rispetto ai segreti tecnici e commerciali solo se sia stato concretamente instaurato un giudizio relativo alla procedura di gara.

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LE MODIFICHE AL DECRETO SEMPLIFICAZIONI 2021 INTRODOTTE CON LA CONVERSIONE IN LEGGE 108/2021

Il 31 luglio 2021 è entrata in vigore la Legge 29 luglio 2021 n. 108 che ha convertito in legge il D.L. 77/2021, c.d. “Decreto Semplificazioni bis”.

Si premette che il testo definitivo non si è discostato molto dall’impianto originario, anche perché nel frattempo il Governo ha approvato un Disegno di Legge Delega (“Schema di disegno di legge recante delega al governo in materia di contratti pubblici”) per una revisione complessiva del Codice dei Contratti Pubblici.

Vediamo insieme quali sono le più rilevanti modifiche apportate dal Parlamento al “Decreto Semplificazioni bis” in sede di conversione in legge.

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IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO GRATUITO COMPORTA L’ESCLUSIONE DALLA GARA

In tema di avvalimento è di recente intervenuto il Tar Sicilia, Sezione IV, con la sentenza n. 2276 del 2021 nella quale è stata accertata la nullità di un contratto di avvalimento per il fatto che prevedesse come corrispettivo a favore dell’ausiliaria la sola somma di euro 4.000,00.

In particolare il corrispettivo pattuito per l’avvalimento non è apparso nel caso concreto remunerativo per l’ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto ha indotto a dubitare dell’effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria.

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LA DISCIPLINA DEL SUBAPPALTO FINO AL 31 OTTOBRE 2021

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 è intervenuto anche in materia di subappalto, introducendo una sostanziale modifica alla precedente normativa.

In particolare l’articolo 49 del Decreto 77/2021 rubricato “Modifiche alla disciplina del subappalto” contiene la nuova disciplina del subappalto, modificando l’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016.

Si tratta di una novella organizzata in due step:

  1. un regime transitorio fino al 31.12.2021 con limite al subappalto portato al 50%;
  2. una disciplina a regime senza più limiti prestabiliti al subappalto ma individuabili dalla stazione appaltante di volta in volta in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto.

Già IN VIA DEFINITIVA vengono modificati i commi 1 e 14 dell’articolo 105 del D.Lgs.50/2016 ponendo due importanti vincoli al subappalto.

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GLI AFFIDAMENTI SOPRA SOGLIA COMUNITARIA DOPO LE SEMPLIFICAZIONI BIS

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 ha introdotto nuove modifiche alla materia degli appalti pubblici, anche con riferimento agli affidamenti sopra soglia comunitaria.

L’articolo 51 del Decreto 77/2021 ha modificato l’articolo 2 della Legge 120/2020 che disciplina proprio il regime speciale di affidamento dei contratti sopra soglia comunitaria.

La principale novità sta nella proroga al 30.06.2023 della maggior parte delle norme derogatorie in esso contenute ma non di tutte, come andremo ad analizzare nel dettaglio.

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GLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA DOPO LE SEMPLIFICAZIONI BIS

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 ha introdotto nuove modifiche alla materia degli appalti pubblici, anche con riferimento agli affidamenti sotto soglia comunitaria.

L’articolo 51 del Decreto 77/2021 ha modificato l’articolo 1 della Legge 120/2020 che disciplina proprio il regime speciale di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria.

In particolare la vigenza delle norme contenute nell’articolo 1 della Legge 120/2020 è stata prorogata al 30.06.2023 ed inoltre sono cambiate le soglie degli affidamenti diretti per servizi e forniture, oltre che il numero di operatori economici da invitare per gli appalti di lavori.

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IL NUOVO DECRETO SEMPLIFICAZIONI

Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 (Gazzetta Ufficiale Serie generale 31 maggio 2021, n. 77, n. 129), ha introdotto nuove modifiche alla materia di appalti pubblici in vista dell’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

A dispetto del nome (Semplificazioni bis), il Decreto va ad ingarbugliare ulteriormente il quadro legislativo di riferimento, aggiungendo un’ulteriore normativa a quelle già presenti del D.Lgs. 50/2016, del Decreto Sblocca Cantieri e del Decreto Semplificazioni 2020, che dovranno convivere tutte insieme nei prossimi mesi.

Al suo interno possiamo distinguere tra:

  • norme specifiche dedicate all’affidamento dei contratti finanziati con i fondi del Next Generation EU;
  • norme generali che riguardano invece tutti gli appalti pubblici.
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IL TAR SICILIA CERTIFICA LA PIENA LEGITTIMITÀ DELLA SCELTA DELLE PROCEDURE ORDINARIE IN VECE DEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI EX DL SEMPLIFICAZIONI

All’alba del nuovo Decreto Semplificazioni che innalza a 139 mila euro le soglie degli affidamenti diretti anche per servizi e forniture, specificando come nell’ambito dell’utilizzo di tale strumento non sia obbligatoria la previa consultazione di più operatori economici, assume particolare rilevanza una recentissima sentenza del TAR Sicilia sul rapporto tra regime derogatorio e procedure ordinarie.

Prima di analizzare tale recente pronuncia è bene ricordare come la non obbligatorietà del regime derogatorio sia già stata precedentemente riconosciuta da più parti.

In primo luogo dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (parere n. 735 del 24/09/2020) che a domanda specifica ha risposto: “si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016”.

In precedenza anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (parere ANAC del 3 agosto 2020 reso al Senato) aveva osservato che la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice induca a ritenere che il regime in deroga non abbia privato le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno.

In tale contesto è intervenuta la sentenza n. 1536 del Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, del 14 maggio 2021 che non solo conferma la piena legittimità del ricorso alle procedure ordinarie al posto dell’affidamento diretto “derogatorio”, ma aggiunge anche altre importanti considerazioni.

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SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA: NUOVA CONFERMA DEL DIVIETO GENERALIZZATO DI UTILIZZO DEL CRITERIO DEL MINOR PREZZO

I servizi ad “alta intensità di manodopera”, a norma dell’articolo 50 del Codice dei Contratti Pubblici, sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Per tali servizi l’articolo 95, comma 3 del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

A ribadirlo nuovamente è stato il Tar di Milano, Sezione I, con sentenza n. 1095 del 30 aprile 2021, evidenziando come gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, anche se con caratteristiche standardizzate, non possono essere affidati secondo il criterio del prezzo più basso.

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NON SI PUÒ PROCEDERE MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO NEL CASO DI TOTALE ASSENZA DELLA GARANZIA PROVVISORIA

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 804 del 26 gennaio 2021, si è pronunciato sull’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria entro il termine di scadenza previsto per la consegna delle offerte.

I Giudici hanno ritenuto illegittima la sanatoria di tale vizio mediante soccorso istruttorio, posto che la garanzia provvisoria presentata a seguito dell’attivazione del procedimento era stata stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

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AVVISO PUBBLICO PER ACCEDERE ALLE RISORSE DEL FONDO ASILI NIDO, SCUOLE DELL’INFANZIA E CENTRI POLIFUNZIONALI PER I SERVIZI ALLA FAMIGLIA

È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale l’avviso che consente ai Comuni di accedere al Fondo asili nido e scuole dell’infanzia per il finanziamento degli interventi relativi a opere pubbliche di messa in sicurezza, ristrutturazione, riqualificazione o costruzione di edifici di proprietà dei comuni destinati a nidi, scuole dell’infanzia e centri polifunzionali per i servizi alle famiglie.

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DIVIETO DI AVVALIMENTO “PREMIALE”

Il TAR Catanzaro, con sentenza n. 444 del 01.03.2021 è intervenuto recentemente sul tema dell’avvalimento e in particolare sul suo possibile utilizzo per conseguire punteggio nell’offerta tecnica (c.d. avvalimento “premiale”).

Come noto l’articolo 89 del Codice dei Contratti Pubblici disciplina l’avvalimento prevedendo che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

Ma tale istituto può essere utilizzato anche al fine del conseguimento di un punteggio tecnico?

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BANDO ASSEGNAZIONE AI COMUNI DI CONTRIBUTI PER INVESTIMENTI IN PROGETTI DI RIGENERAZIONE URBANA

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale di lunedì 8 marzo il Decreto 21 gennaio 2021 che stabilisce i criteri e le modalità affinché i Comuni possano partecipare al bando per l’assegnazione dei contributi per investimenti in progetti di rigenerazione urbana per il triennio 2021-2023. Gli obiettivi che si vuole raggiungere sono quelli di ridurre i fenomeni di marginalizzazione e degrado sociale e migliorare la qualità del decoro urbano e del tessuto sociale ed ambientale, per cui sono stati stanziati complessivamente 8,5 miliardi di euro.

Tale programma, che ha ad oggetto la realizzazione e la progettazione esecutiva di interventi, è rivolto ai Comuni capoluogo di Provincia o sede di Città Metropolitana e ai Comuni non capoluogo con popolazione superiore a 15 mila abitanti.

Le risorse, che ammontano complessivamente a 8,5 miliardi di euro, dal 2021 al 2034 finanzieranno la manutenzione e il riuso di aree ed edifici pubblici, la demolizione delle opere abusive, gli interventi di ristrutturazione edilizia degli immobili pubblici e la mobilità sostenibile.

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GLI APPALTI “A KM 0” NUOVAMENTE DICHIARATI INCOSTITUZIONALI

L’ennesimo NO al principio di territorialità negli appalti pubblici arriva nel marzo 2021 da una nuova sentenza della Corte Costituzionale di censura verso una norma regionale che riserva il 50% dei prodotti per le mense scolastiche “a chilometri zero” prodotti nella sola Toscana.

In particolare la Consulta ha dichiarato incostituzionali gli articoli 2, 3 e 4 della Legge Regionale n. 75 del 10 dicembre 2019 della Toscana nella misura in cui impone che i progetti di refezione scolastica presentati dalle Stazioni Appaltati e finanziati dalla Regione garantiscano la fornitura di pasti con almeno il 50% di prodotti a km zero, nati e trasformati all’interno della regione.

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AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA: L’AVVISO PUBBLICO APERTO A TUTTI GLI OPERATORI ECONOMICI CONSENTE DI SUPERARE IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato non poche difficoltà, in quanto pone vincoli al re-invito dell’appaltatore uscente ma anche degli altri operatori economici precedentemente invitati.

Lo scorso 22 febbraio il Consiglio di Stato è intervenuto sul tema per confermare una posizione già assunta da alcuni TAR secondo cui quando la Stazione Appaltante, nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblica un avviso aperto a manifestare interesse e poi invita TUTTI gli operatori economici che abbiano manifestato il proprio interesse, non si applica il principio di rotazione.

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ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE DOPO IL DL SEMPLIFICAZIONI

La Legge 120/2020, all’articolo 1 comma 3, ha previsto che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, come individuata dall’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter del Codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Tale norma ha lo scopo di evitare i procedimenti di verifica di anomalia delle offerte, abbassando da 10 a 5 il numero minimo di offerte ammesse per l’applicabilità del meccanismo.

Ma tale previsione opera automaticamente anche se non prevista nella documentazione di gara?

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NOVITÀ APPALTI 2021: PAGAMENTO ANAC, SUBAPPALTO E ALTRE PROROGHE

Il 2020 per la normativa in materia di appalti pubblici è stato un anno caratterizzato da un elevato grado di incertezza e, di contro, da una sempre minore stabilità, condizione di cui però gli addetti ai lavori avvertono sempre più il bisogno.

Il 2021, in continuità col precedente, si apre con alcune proroghe di vecchie disposizioni a tempo che non danno risposte definitive ai tanti nodi ancora da sciogliere sulla normativa dei contratti pubblici.

In particolare approfondiamo la riattivazione del contributo ANAC e le proroghe contenute nel c.d. Decreto Milleproroghe.

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SEMPRE OBBLIGATORIA LA VERIFICA DEI COSTI DI MANODOPERA SULL’AGGIUDICATARIO

Negli ultimi giorni del 2020 sono state pubblicate due interessanti sentenze di giustizia amministrativa sull’obbligatorietà della verifica dei costi della manodopera dichiarati in sede di offerta e del rapporto che tale verifica ha con il procedimento di controllo dell’anomalia dell’offerta: si tratta della sentenza del TAR Salerno n. 1994/2020 e della sentenza del Tar Milano n. 02634/2020.

Tali interventi si sono resi necessari in quanto alcune Stazioni Appaltanti hanno confuso la verifica del costo della manodopera con le verifiche dell’anomalia dell’offerta.

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AI FINI DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA RILEVA IL PUNTEGGIO ASSEGNATO PRIMA DELLA RIPARAMETRAZIONE

Nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuato sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è possibile per la stazione appaltante prevedere il meccanismo della riparametrazione dei punteggi.

La riparametrazione è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che in relazione a tutte le componenti l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte.

In merito all’anomalia delle offerte, l’articolo 97, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 prevede che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

L’odierna domanda che ci poniamo è se, per il superamento della soglia dei 4/5 nell’offerta tecnica, rileva il punteggio attribuito ante o post riparametrazione.

La risposta ce la dà la giurisprudenza amministrativa, la quale in più occasioni ha rilevato che ai fini dell’anomalia dell’offerta si deve tenere conto del punteggio attribuito dalla commissione prima della riparametrazione.

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LA RECENTE CIRCOLARE DEL MIT CONFERMA LA NON OBBLIGATORIETÀ DELLE DEROGHE CONTENUTE NEL DL SEMPLIFICAZIONI

Il 18 novembre scorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha inviato agli Enti Pubblici la Circolare n. 45113 sui contenuti del c.d. Decreto Semplificazioni, convertito nella Legge 120 del 2020.

Tale documento illustra rapidamente e per sommi capi i diversi contenuti della nuova norma, suggerendo alle Amministrazioni le opportunità da cogliere al fine di poter conseguire un balzo in avanti in termini di investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture.

In particolare la Circolare ripercorre tutte le varie parti della Legge 120/2020 in materia di appalti pubblici, trattandone però in termini di possibilità e avvallando così ancora di più la tesi maggiormente diffusa che considera le deroghe come una facoltà piuttosto che un obbligo.

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LIMITI ALL’ACCESSO AGLI ATTI SULL’OFFERTA TECNICA

La richiesta di accesso agli atti avente ad oggetto l’offerta tecnica è sempre più frequente nell’ambito degli appalti pubblici.

Ma quando e in presenza di quali presupposti è consentito l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara?

La possibilità di consentire l’accesso agli atti per l’offerta tecnica è stata fortemente limitata da due recenti sentenze del Consiglio di Stato, Sezione V: la sentenza n. 64 del 7 gennaio 2020 e la sentenza n. 4220 del 01 luglio 2020.

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BANDO DI FINANZIAMENTO PUBBLICO PER LA PROGETTAZIONE DELLE AZIONI DI RIFORESTAZIONE URBANA

Il Ministero dell’Ambiente, e in particolare la Direzione Generale per il Patrimonio Naturalistico, ha pubblicato in data 13 novembre 2020 l’Avviso pubblico per il programma sperimentale di riforestazione urbana, stanziando 15 milioni di euro per ciascuno degli anni 2020 e 2021.

Tale programma ha ad oggetto la messa a dimora di alberi, ivi compresi gli impianti arborei da legno di ciclo medio e lungo, il reimpianto e la selvicoltura e quindi la creazione di foreste urbane e periurbane, nonché la manutenzione successiva all’impianto medesimo.

L’Avviso è rivolto ai soli Comuni  che fanno parte delle Città metropolitane oggetto di infrazione comunitaria a causa dello sforamento dei limiti delle emissioni (come da elenco Comuni contenuto nell’Allegato 1 dell’Avviso).

È possibile presentare fino ad un massimo di cinque proposte progettuali, sia proprie che ricevute da terzi per il proprio territorio, per ogni Città metropolitana. Ogni progetto potrà essere finanziato per costi complessivi non superiori a € 500.000 (iva inclusa).

Le domande, da predisporsi nel rispetto di tutti i requisiti previsti dall’Avviso, dovranno essere presentate entro le ore 23,59 dell’11 marzo 2021.

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PER I SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA RESTA VIETATO IL CRITERIO DEL MINOR PREZZO ANCHE DOPO LE SEMPLIFICAZIONI

I servizi ad “alta intensità di manodopera”, a norma dell’articolo 50 del Codice dei Contratti Pubblici, sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto. Si tratta della maggioranza dei servizi appaltati.

Per tali servizi l’articolo 95, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e ciò resta valido anche per le procedure introdotte dalla Legge 120/2020 di conversione del c.d. “Decreto Semplificazioni”.

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POSSESSO DEI REQUISITI IN SEDE DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE

Le procedure negoziate, il cui ambito di applicazione è stato ampliato dalla Legge 120/2020 di conversione del c.d. “Decreto Semplificazioni”, sono normalmente precedute da un’indagine di mercato volta a raccogliere le manifestazioni di interesse degli operatori economici interessati a parteciparvi.

Sul tema delle manifestazioni di interesse, in particolare sul possesso dei requisiti da parte degli operatori economici già in tale fase preliminare ad una procedura competitiva vera e propria, è recentemente intervenuta l’Autorità Nazionale Anticorruzione con il Parere di Precontenzioso n. 747 del 30 settembre 2020.

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IL MINISTERO CONFERMA: SOTTO SOGLIA È SEMPRE POSSIBILE FARE RICORSO ALLE PROCEDURE ORDINARIE

Uno degli interrogativi più ricorrenti che vengono posti dopo l’adozione del Decreto Semplificazioni è se sia ancora possibile ricorrere alle procedure ordinarie o si debbano utilizzare esclusivamente gli strumenti dallo stesso previsti, soprattutto per gli affidamenti sotto soglia comunitaria,

A tale quesito ha risposto il MIT con il Parere n. 735 del 24/09/2020.

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DA QUANDO DECORRONO I TERMINI DI DURATA MASSIMA DEI PROCEDIMENTI INTRODOTTI DAL DECRETO SEMPLIFICAZIONI?

La Legge 120/2020 di conversione del Decreto Semplificazioni ha introdotto un regime transitorio e derogatorio in materia di appalti pubblici che si applica a tutte quelle procedure in cui la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia stato adottato entro il 31 dicembre 2021.

Inoltre la medesima Legge, per le sole procedure di affidamento nella stessa contenute, ha previsto dei termini massimi entro i quali addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente. In particolare la norma a tal riguardo indica:

  • per gli affidamenti diretti, entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
  • per le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, entro il termine di 4 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
  • per le procedure sopra soglia comunitaria, entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento

È bene premettere che la violazione di tali termini non è prevista a pena di inefficacia degli atti già compiuti o di decadenza del procedimento, che pertanto potrà proseguire normalmente fino alla sua conclusione.

Ma in concreto qual è l’atto da cui decorrono tali termini?

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LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ IMPORRE L’APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO CCNL ALL’AGGIUDICATARIO

Il tema della sindacabilità da parte dell’amministrazione sulla scelta del CCNL da applicare nell’ambito dell’appalto torna ad essere oggetto di intervento della giustizia amministrativa.

Infatti il Tar Liguria, Sezione I, con sentenza n. 676 del 01 ottobre 2020, ha ribadito ancora una volta che la discrezionalità dell’imprenditore di applicare il CCNL che preferisce è limitata soltanto dalla stretta connessione con l’oggetto dell’appalto, senza che sia possibile per l’amministrazione imporre una tipologia di CCNL.

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LA RIDUZIONE DEI TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE DOPO IL DL SEMPLIFICAZIONI

In Gazzetta Ufficiale n. 228 del 14 settembre 2020 è stata pubblicata la Legge 120/2020 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.

Finalità di tale provvedimento è quella di velocizzare ed incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.

Pertanto, in tale ottica di accelerazione della spesa pubblica, vogliamo soffermarci sulla corretta individuazione dei termini minimi che devono obbligatoriamente trascorrere dalla pubblicazione del bando o dalla ricezione della lettera di invito alla scadenza per la presentazione delle offerte nella nuova disciplina derogatoria.

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DIVIETO DI VALUTAZIONE CONTESTUALE DI OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA

L’Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta recentemente sul tema del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, che comporta sempre una valutazione a step in cui prima si valutano i profili tecnici e solo dopo quelli economici.

La Delibera n. 227 del 4 marzo 2020 afferma infatti che nelle procedure in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza dell’offerta economica e il divieto di commistione con l’offerta tecnica rispondono a principi inderogabili di trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti.

Tale principio mira ad evitare il pericolo che la preventiva conoscenza di elementi dell’offerta economica possa condizionare le valutazioni rispetto all’offerta tecnica.

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NO AL MASSIMO RIBASSO PER I SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA

I servizi ad “alta intensità di manodopera”, a norma dell’articolo 50 del Codice dei Contratti Pubblici, sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Per tali servizi, oltre che per quelli relativi ai servizi sociali e alla ristorazione, l’articolo 95, comma 3 del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Tale impostazione trae origine da un chiaro indirizzo comunitario, contenuto precisamente nell’articolo 67 della direttiva 24/2014/UE. Tale norma prevede infatti che, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi, le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Significative considerazioni sull’importanza dell’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo sono state recentemente espresse dal TAR Lazio che ha evidenziato come tale strumento assuma un’importante funzione sociale, ambientale e di stimolo alla crescita qualitativa delle PMI.

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L’ANAC ha preparato un vademecum per gli Enti Pubblici al fine di velocizzare e semplificare gli appalti pubblici nell’ambito dell’attuale quadro normativo

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, al fine di mettere le Amministrazioni Pubbliche nelle condizioni di operare al meglio anche in questo periodo emergenziale legato al Covid-19, ha pubblicato un vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici.

L’ANAC precisa che il Codice degli Appalti offre numerose possibilità per ridurre i tempi delle procedure di gara. Sulla scorta di tale considerazione ha preparato un vademecum che fornisce una ricognizione delle norme vigenti per aiutare le stazioni appaltanti a far fronte all’emergenza sanitaria in atto e in tutte le ipotesi in cui si renda necessaria, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle procedure di gara.

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SOSPENSIONE DEI TERMINI PER LE GARE FINO AL 15 APRILE?

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare del 23 marzo 2020 a firma del Ministro Paola De Micheli, è intervenuto sull’applicazione della sospensione dei termini prevista dall’articolo 103 del Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18 cd. “Cura Italia” anche alle procedure pubbliche di gara, a seguito di specifica richiesta da parte delle stazioni appaltanti.

Ma cosa dice esattamente la circolare? La sospensione è un obbligo o una facoltà?

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L’ACCESSO AGLI ATTI IN MERITO ALL’OFFERTA TECNICA

Agli operatori economici che partecipano quotidianamente alle gare pubbliche d’appalto sarà senza dubbio capitato di incorrere in una richiesta di accesso agli atti avente ad oggetto la propria relazione tecnica presentata in sede di gara ovvero di aver richiesto l’accesso agli atti in merito alla relazione tecnica di un concorrente.

Ma quando e in presenza di quali presupposti è consentito l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara?

A questa domanda ha di recente dato un’importante risposta la sentenza n. 64 della V Sez. del Consiglio di Stato, il 7 gennaio 2020.

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MANIFESTAZIONE DI INTERESSE PER SUPERARE IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato non poche difficoltà agli operatori economici operanti nel mondo degli appalti, in quanto pone vincoli al re-invito dell’appaltatore uscente ma anche delle altre imprese precedentemente invitate.

Nel Gennaio 2020 è però intervenuta nella discussione sull’applicazione di tale principio una nuova posizione del Giudice Amministrativo che ha parificato un avviso pubblico per manifestazione di interesse senza restrizione degli inviti a una procedura aperta, baipassando così i limiti sugli inviti imposti dal principio di rotazione.

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NOVITÀ IN MATERIA DI RITENUTE D’ACCONTO NEGLI APPALTI – VIGILANZA DELLA COMMITTENTE SULL’IMPRESA

IL DL 124/2019 – detto “decreto fiscale” – convertito con la Legge 157/2019, ha introdotto alcune novità in materia di appalti pubblici e una di queste è una nuova misura di contrasto alla somministrazione illecita di manodopera con nuovi obblighi in fase di esecuzione per le stazioni appaltanti (richiesta ricevuta versamento ritenute d’acconto) e per le imprese.

Ciò con l’obiettivo di evitare il mancato pagamento delle ritenute fiscali, l’abuso delle compensazioni nonché l’evasione in materia IVA.

Il Decreto Fiscale ha infatti introdotto l’articolo 17 bis del D.Lgs. n. 241 del 1997, inserendo una serie di prescrizioni relative al pagamento della ritenuta a titolo di acconto dell’imposta sul reddito delle persone fisiche dovuta dai dipendenti nel settore degli appalti e in particolare:

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LE NUOVE SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA 2020

Le soglie di rilevanza comunitaria nelle procedure di gara sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una procedura conforme alle direttive europee sugli appalti pubblici in tema di pubblicità e concorrenza. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano invece regole meno stringenti. L’articolo 35 del Codice degli Appalti individua tali soglie di rilevanza comunitaria, recependole dalla normativa comunitaria. Infatti tali soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimenti della Commissione europea direttamente applicabili nel diritto interno.

Sono previste soglie di rilevanza comunitaria diverse per gli appalti pubblici di lavori e per gli appalti di servizi e forniture. Il Regolamento Delegato (UE) 2019/1828 dal 1° gennaio 2020 ha così modificato le soglie per gli appalti dei settori ordinari:

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TERMINI MINIMI DI FISSAZIONE DELLA DATA DI SCADENZA DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

Ogni procedura di gara ha evidentemente un termine unico di scadenza per la presentazione delle offerte, uguale per tutti i concorrenti.

Ciò in quanto i termini stabiliti per presentare un’offerta devono essere sufficienti per consentire agli operatori economici di procedere ad una valutazione pertinente e di elaborare adeguatamente la propria offerta, in assoluta parità di condizioni.

Ma quant’è il termine minimo che deve obbligatoriamente trascorrere dalla pubblicazione del bando o dalla ricezione della lettera di invito alla scadenza per la presentazione delle offerte?

Per rispondere a questa domanda è necessario interrogare il Codice dei contratti pubblici.

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SOPRALLUOGHI “DI GRUPPO”, QUESITI FIRMATI E COMPATIBILITA’ COL PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DEI PARTECIPANTI

Agli operatori economici che frequentemente partecipano alle procedure ad evidenza pubblica sarà probabilmente capitato di effettuare dei sopralluoghi insieme ad altre imprese interessate o di leggere nomi di altre imprese nei chiarimenti pubblicati dalla Stazione Appaltante, avendo pertanto preventiva conoscenza dei possibili concorrenti alla gara.

Ma ciò è compatibile col principio di segretezza dei partecipanti?

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I CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE: PORTATA ED EFFETTI GIURIDICI

Quasi sempre, nell’ambito di una gara d’appalto, oltre alle ordinarie fonti della procedura costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, la stazione appaltante, tra la data di emissione del bando e il termine per la consegna delle offerte, pubblica dei chiarimenti sia in risposta a quesiti dei concorrenti sia anche motu proprio.

Ma quale portata possono avere i chiarimenti resi dalla stazione appaltante? Cosa possono interessare e in che rapporti stanno con in resto della documentazione di gara?

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IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA ALLA LUCE DELLE RECENTI POSIZIONI DELLA GIURISPRUDENZA E ALL’ALBA DELLO SBLOCCA CANTIERI

L’obbligo del rispetto del principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è fissato dall’articolo 36 del D.Lgs. 50/2016 ed è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.

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DECRETO SBLOCCA CANTIERI: COME CAMBIA LA DISCIPLINA DELL’OFFERTA ANORMALMENTE BASSA QUANDO IL CRITERIO E’ QUELLO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 detto Decreto Sblocca Cantieri, in vigore dal 19 aprile 2019, ha introdotto col suo articolo 1 una serie di modifiche all’attuale D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Una di queste riguarda il comma 3 dell’artico 97 del D.Lgs. 50/2016 che disciplina in particolare la presunzione di anomalia dell’offerta quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Vediamo nel dettaglio cosa prevede letteralmente il decreto legge 32/2019 all’articolo 1, comma 1, lettera t):

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LA PORTATA DELLA CLAUSOLA SOCIALE ALLA LUCE DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 13 DEL FEBBRAIO 2019

L’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici prevede che le stazioni appaltanti inseriscano nella documentazione di gara specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato dal precedente appaltatore.

La disciplina contenuta nell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.

Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.

Pertanto la stazione appaltante, alla sussistenza delle condizioni di applicazione, inserisce la clausola sociale all’interno della documentazione di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.

Ma qual è l’esatta portata della clausola sociale ovvero cosa comporta esattamente in termini di assunzioni del personale uscente?

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DECRETO SBLOCCA CANTIERI: ANCHE PER SERVIZI E FORNITURE ANTICIPAZIONE DEL PREZZO NELLA MISURA DEL 20% ENTRO 15 GIORNI DALL’INIZIO DELL’APPALTO

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 detto Decreto Sblocca Cantieri, in vigore dal 19 aprile 2019, ha introdotto col suo articolo 1 una serie di modifiche all’attuale D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Una di queste riguarda il comma 18 dell’artico 35 del D.Lgs. 50/2016 che disciplina in particolare l’anticipazione del prezzo che deve corrispondere la stazione appaltante all’appaltatore.

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LA STAZIONE APPALTANTE NON PUO’ IMPORRE L’APPLICAZIONE DEL FISE ALLE COOPERATIVE SOCIALI PER LO SVOLGIMENTO DEI SERVIZI DI RACCOLTA DEI RIFIUTI

L’Autorità Nazionale Anticorruzione si è di recente pronunciata in parere di precontenzioso nell’ambito di un servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene urbana per un Comune della Liguria in merito alla legittimità della clausola del contratto che non esclude la facoltà dell’aggiudicataria della gara (una Cooperativa Sociale) di disciplinare il rapporto di lavoro con i propri nuovi dipendenti, assunti in forza della clausola sociale, secondo il CCNL tipico delle cooperative sociali, in tal mondo innovando rispetto al contratto a questi applicato dal precedente esecutore del contatto che, non rivestendo la qualifica di cooperativa sociale, applicava il contratto FISE.

L’ANAC, con delibera n. 62 DEL 30 gennaio 2019, si è pertanto interrogato sulla possibilità per la stazione appaltante di imporre ad una cooperativa sociale che risulti aggiudicataria di applicare al personale assunto in forza di clausola sociale il CCNL già applicato dal gestore uscente, in particolare il FISE.

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QUANDO IMPUGNARE LE CLAUSOLE DEL BANDO POCO CHIARE O CON ONERI ECCESSIVI PER L’AGGIUDICATARIO

Si possono verificare casi di appalti in cui la documentazione di gara non espliciti tutte le informazioni necessarie ad una corretta formulazione dell’offerta o in cui siano previsti oneri sproporzionati ed evidentemente eccessivi per l’aggiudicatario. In tali casi è opportuno che gli operatori economici presentino, nei termini previsti, i necessari quesiti e/o richieste chiarimenti alla stazione appaltante. Quando ciò non sia sufficiente le alternative per le imprese sono unicamente due:

  • non presentare un’offerta

                                oppure

  • impugnare tempestivamente il bando.

Non è infatti percorribile la strada della presentazione di un’offerta per poi far valere in sede giudiziale gli eventuali vizi sopra citati del bando a seguito della stipula del contratto.

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IL POSSESSO DEI REQUISITI NEI CONSORZI DI SOCIETA’ COOPERATIVE

I consorzi di cooperative fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi stabili sono tra loro assimilabili. Essi infatti assumono entrambi i caratteri di una struttura permanente in quanto presentano un oggetto consortile generale, dunque non limitato ad un determinato appalto, una propria fisionomia giuridica ed una propria autonomia anche patrimoniale. In particolare costituiscono un soggetto giuridico a sé stante, distinto organizzativamente e giuridicamente dalle consorziate che, mediante il contratto di consorzio, possono così realizzare anche appalti non assumibili singolarmente per mancanza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante. Pertanto, sia i consorzi stabili che i consorzi di cooperative, costituiscono aggregazioni munite di una stabile organizzazione d’impresa, dotate di una propria soggettività ed autonoma qualificazione, al fine della partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici. Infatti è il consorzio come tale, inteso cioè come soggetto giuridico distinto dalle imprese consorziate di cui coordina l’attività imprenditoriale, il titolare formale e sostanziale del rapporto con la stazione appaltante.

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L’INTERPELLO MEDIANTE SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA

Può accadere che durante l’esecuzione del contratto l’impresa affidataria non sia più nelle possibilità di proseguire lo svolgimento dell’appalto e la stazione appaltante la sostituisca mediante scorrimento della graduatoria delle imprese che avevano partecipato alla procedura di gara senza risultare aggiudicatarie. Tale istituto, disciplinato dall’articolo 110 del D.Lgs. 50/2016, è denominato interpello.

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LA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE E IL RELATIVO INDENNIZZO

La revoca dell’aggiudicazione è un provvedimento unilaterale adottato dalla Stazione Appaltante a seguito dell’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto d’appalto. Una volta stipulato il contratto d’appalto i provvedimenti che hanno l’effetto di farne cessare l’efficacia sono infatti il recesso o risoluzione anticipata.

La revoca dei provvedimenti amministrativi è disciplinata dall’art.21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (e introdotta dall’art.14 della legge n.15 del 2005), e si configura come uno strumento di autotutela per la Stazione Appaltante finalizzato alla rimozione, con efficacia ex nunc ossia non retroattiva, di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova e diversa valutazione dell’interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

In concreto la revoca ha l’effetto di annullare la validità di una proposta di aggiudicazione o di un’aggiudicazione efficace.

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CRITERI AMBIENTALI MINIMI

In Europa ed in Italia si sta attuando un modello di appalti pubblici definito come Sustainable Public Procurement (SPP), al fine di raggiungere, in tutte le fasi del processo di acquisto di beni, servizi e lavori, il giusto equilibrio tra i tre pilastri dello sviluppo sostenibile: economico, sociale ed ambientale. In questo modello si colloca il Green Public Procurement (GPP), che è definito nella comunicazione COM (2008) 400 “Appalti pubblici per un ambiente migliore” come “un processo mediante cui le pubbliche amministrazioni cercano di ottenere beni, servizi e opere con un ridotto impatto ambientale per l’intero ciclo di vita rispetto a beni, servizi e opere”.

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LE NUOVE SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA 2018

Le soglie di rilevanza comunitaria nelle procedure di gara sono quei valori di importo a base d’asta oltre i quali vi è l’obbligo di espletare una procedura conforme alle direttive europee sugli appalti pubblici in tema di pubblicità e concorrenza. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano invece regole meno stringenti. L’articolo 35 del Codice degli Appalti individua tali soglie di rilevanza comunitaria, recependole dalla normativa comunitaria. Infatti tali soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimenti della Commissione europea direttamente applicabili nel diritto interno.

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LA MANCATA INDICAZIONE DELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto ed è disciplinato dall’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016. L’operatore economico che voglia avvalersi del subappalto ha l’obbligo di dichiararlo in sede di gara, indicando specificamente le prestazioni o lavorazioni che intenda subappaltare. Inoltre nei seguenti casi:

  • appalti di lavori servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie

o

  • indipendentemente dall’importo a base di gara, per i servizi che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190 (ad esempio autotrasporto per conto terzi, trasporto di materiali a discarica per conto di terzi, trasporto e smaltimento di rifiuti per conto di terzi, noli, estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume)

il Codice prevede obbligatoriamente per l’operatore economico che intenda avvalersi dell’istituto del subappalto di indicare in sede di gara una terna di subappaltatori.

MA COSA ACCADE SE L’OPERATORE ECONOMICO NON INDICA UNA TERNA DI SUBAPPALTATORI?

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LE REGOLE DEL SISTEMA DI E-PROCUREMENT DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il MePA e, più in generale, il Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione è un ambiente informatico realizzato dal MEF, tramite Consip, in attuazione del programma per la razionalizzazione degli acquisti della Pubblica Amministrazione.

Tale ambiente telematico ha dinamiche proprie ed è disciplinato, oltre che dal Codice dei contratti pubblici, da regole interne rivolte a tutti i soggetti operanti all’interno del MePA, quali operatori economici e pubbliche amministrazioni.

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L’AVVALIMENTO DELLE CERTIFICAZIONI

L’avvalimento è uno strumento che consente agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti da un bando di poter partecipare comunque alla gara facendoseli prestare da altra impresa che ne sia in possesso.

L’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, che disciplina tale istituto, prevede che l’operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti, mentre i requisiti di ordine generale e quelli di idoneità professionale non possono essere oggetto di avvalimento.

In merito alle certificazioni di qualità (ISO 9001), alle certificazioni ambientali (ISO 14001) alle certificazioni di sicurezza sul lavoro (ISO 18001) e a tutte le altre certificazioni il cui possesso possa essere richiesto per la partecipazione ad un appalto, ci si è chiesti se queste rientrino tra i requisiti di idoneità professionale oppure tecnico-professionali.

La questione non è banale perché l’appartenenza a una categoria di requisiti piuttosto che all’altra determina l’ammissibilità o meno dell’istituto dell’avvalimento in relazione alle certificazioni.

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IL MANCATO VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO ALL’ANAC DA PARTE DELL’OPERATORE ECONOMICO PUO’ ESSERE OGGETTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

Per la partecipazione ad una procedura di gara è dovuta la corresponsione di un contributo, proporzionato al valore dell’appalto, in favore dell’ANAC ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento. Mentre per la Stazione Appaltante il pagamento di tale contributo è dovuto per ogni appalto indetto, per l’operatore economico è dovuto solo per gli appalti di valore superiore ad euro 150.000,00.

L’articolo 1, comma 67, della Legge n.  266/2005, prevede il versamento del contributo all’Autorità da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta.

Fino ad oggi la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno affermato che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto o meno nel bando di gara.  L’imposizione di detto versamento a titolo di onere per la partecipazione ad una gara pubblica, in quanto disposizione imperativa introdotta dalla sopra richiamata norma, costituisce parte integrante e cogente del bando di gara attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine all’applicabilità ed efficacia della stessa.

Il TAR Lazio Roma, sezione III bis, con sentenza n. 11031 del 6/11/2017, ha ritenuto però che il mancato versamento del contributo da parte dell’operatore economico può essere oggetto di soccorso istruttorio e pertanto sanato.

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ISCRIZIONE ALLA C.C.I.A.A. E OGGETTO DELL’APPALTO

L’iscrizione alla Camera di Commercio è uno dei requisiti di idoneità professionale, che sono quei requisiti il cui possesso è indispensabile ai fini dell’esecuzione del contratto.

Gli operatori economici concorrenti devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per la specifica attività oggetto dell’appalto. Pertanto nell’oggetto sociale devono risultare, precedentemente alla data di indizione della gara, le attività proprie dall’appalto a cui l’operatore economico vuole partecipare.

Il Consiglio di Stato, sezione III 8/11/2017, n. 5170, ha di recente evidenziato che il possesso di tale requisito non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ossia tra iscrizione alla Camera di Commercio e oggetto del contratto d’appalto.

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LIMITI AL DIVIETO DI PARTECIPAZIONE CONTEMPORANEA ALLA GARA DEL CONSORZIO STABILE E DI UNA SUA CONSORZIATA

Può presentarsi il caso che ad una medesima procedura di gara decidano di parteciparvi autonomamente sia un consorzio che una propria consorziata. Infatti è possibile che un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro o un consorzio stabile decida di partecipare ad una gara d’appalto indicando come esecutrici alcune delle proprie consorziate. Contemporaneamente, una tra le consorziate che non sia stata indicate dal consorzio quale esecutrice, potrebbe decidere di partecipare singolarmente alla medesima gara. Può farlo senza che venga esclusa dalla gara insieme al consorzio?

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SERVIZI AD ALTA INTENSITA’ DI MANODOPERA E CONTEMPORANEAMENTE CON CARATTERISTICHE STANDARDIZZATE O CARATTERIZZATI DA ELEVATA RIPETITIVITA’: NON PUO’ ESSERE UTILIZZATO IL CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Il Consiglio di Stato, attraverso la sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017 della III sezione, ha chiarito uno degli aspetti di problematicità applicativa riguardanti la scelta dei criteri di aggiudicazione nel nuovo Codice.

In primo luogo si evidenzia che se nella previgente normativa vi era una posizione di parità tra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso, oggi l’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici fissa una vera e propria gerarchia tra i due criteri, ponendo come prioritario quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il criterio del massimo ribasso è configurato infatti come criterio del tutto residuale ed utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.

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L’EVOLUZIONE NORMATIVA DEL POTERE DI RACCOMANDAZIONE DELL’ANAC

Importante strumento attraverso cui l’ANAC esercita uno dei poteri assegnatole dal Codice, ovvero il potere di regolazione, è il parere di precontenzioso, disciplinato all’articolo 211 del Codice stesso. Il parere di precontenzioso può tradursi in un parere consultivo o in una raccomandazione adottati da parte dell’ANAC.
Il parere consultivo è esercitato quando, su iniziativa della stazione appaltante o degli operatori economici interessati, l’ANAC esprime un parere in merito ad eventuali questioni relative ad una procedura di gara.

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LE CARENZE DI ELEMENTI ESSENZIALI DELL’OFFERTA TECNICA COMPORTA L’ESLUSIONE DELL’OFFERENTE

Il Tribunale Amministrativo Regionale di Genova, con sentenza n. 597 del 10.07.2017 ha sottolineato che le carenze di elementi essenziali nell’offerta tecnica comportano l’esclusione del concorrente. In particolare, il caso di incompletezza dell’offerta tecnica, con riferimento agli elementi oggetto di valutazione della commissione giudicatrice, non comporta soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio ma determina l’esclusione dalla procedura, essendo mancante un elemento ritenuto essenziale dalla documentazione di gara.

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